ФІНАНСОВИЙ МОНІТОРИНГ: ризики для тих, хто не є його суб’єктом

Г-та “Все про бухгалтерський облік”, № 92, 07 жовтня 2020 року, стор. 4-6.

Якось один дописувач в одному ЗМІ назвав Закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» законом про «стукацтво». І, як на мене, це відображає загальну уяву якщо не більшості, то багатьох українців, про мету цього Закону. Наш пострадянський менталітет говорить про те, що мета цього Закону не протидія злочинності, а швидше за все – ускладнення життя добросовісним користувачам фінансових та біля-фінансових послуг. Створення для них додаткових незручностей та ризиків.  

Тож з незручностей та ризиків і почнемо. Уявіть собі, Ви уклали контракт на поставку Вам якогось обладнання постачальником – резидентом іншої країни. Приготували кошти для оплати йому поставки і звернулися до свого банку з проханням здійснити міжнародний переказ коштів, а банкіри Вам відповідають, що у них є сумніви щодо того, що кінцевий бенефіціарний власник Вашого підприємства є саме той, хто зазначений в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб – підприємців. І доки Ви не розвієте сумніви банкірів переказу не буде.

Відповідно до п.30.ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-ІХ (Закон № 361) кінцевий бенефіціарний власник (далі – КБВ) – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Відповідно до ч.3 ст.11 Закону № 361 суб’єкт первинного фінансового моніторингу (СПФМ) зобов’язаний здійснити належну перевірку клієнта у разі, зокрема:

  • встановлення ділових відносин,
  • наявності підозри,
  • виникнення сумнівів у достовірності чи повноті раніше отриманих ідентифікаційних даних клієнта, проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами, якщо сума фінансової операції дорівнює або перевищує суму порогових операцій.

Належна перевірка – це заходи, що включають:

  • ідентифікацію та верифікацію самого клієнта (його представника);
  • встановлення КБВ клієнта або його відсутності, у тому числі отримання структури власності з метою її розуміння, та даних, що дають змогу встановити КБВ, та вжиття заходів з верифікації його особи (за наявності).

Верифікація – це заходи, що вживаються СПФМ з метою перевірки (підтвердження) належності відповідній особі отриманих СПФМ ідентифікаційних даних та/або з метою підтвердження даних, що дають змогу встановити КБВ чи їх відсутність.

Структура власності – це документально підтверджена система взаємовідносин фізичних та юридичних осіб, трастів, інших подібних правових утворень, що дає змогу встановити всіх КБВ, у тому числі відносини контролю між ними, або відсутність КБВ.

Відповідно до ч.21 ст.17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (Закон про державну реєстрацію) юридичні особи зобов’язані підтримувати інформацію про КБВ та структуру власності в актуальному стані, оновлювати її та повідомляти державного реєстратора про зміни протягом 30 робочих днів з дня їх виникнення, та подавати державному реєстратору документи, що підтверджують ці зміни.

Форма та зміст структури власності встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, за погодженням з Міністерством юстиції України.

Крім того відповідно до нової статті 171 Закону про державну реєстрацію для підтвердження відомостей про КБВ щорічно, починаючи з наступного року з дати державної реєстрації юридичної особи, протягом 14 календарних днів подаються, зокрема заява про підтвердження відомостей про КБВ та структура власності за формою та змістом, визначеними відповідно до законодавства.

Але сам факт виконання наведених вище обов’язків ще не означає, що питань від банкіра більше не буде. Адже Закон № 361 встановлює, що СПФМ при встановленні КБВ клієнта не повинен покладатися виключно на Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. Вимоги щодо встановлення кінцевого бенефіціарного власника СПФМ виконує з використанням ризик-орієнтованого підходу. Тобто з метою уникнення відповідальності СПФМ має «копати» глибше, аніж державний реєстратор.

Відповідно до ст.15 Закону № 361 СПФМ зобов’язаний відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин/відмовити клієнту у відкритті рахунка (обслуговуванні), у тому числі шляхом розірвання ділових відносин, закриття рахунка/відмовитися від проведення фінансової операції у разі:

  • якщо здійснення ідентифікації та/або верифікації клієнта, а також встановлення даних, що дають змогу встановити КБВ, є неможливим або якщо у СПФМ виникає сумнів стосовно того, що особа виступає від власного імені, а також у разі,
  • якщо здійснення ідентифікації особи, від імені або в інтересах якої проводиться фінансова операція, та встановлення її КБВ або вигодоодержувача (вигодонабувача) за фінансовою операцією є неможливим.

Тобто банкірам достатньо буде мати сумнів того, що учасник Вашого ТОВ, є реальним, а не якийсь там віртуальний «фунт». І Ви вже не зможете виконати свої зобов’язання перед нерезидентом-постачальником.

Порогові та підозрілі операції. Ризики.

Зрозуміло, що усі операції «моніторити» досить складно і за їх великим обсягом можна втратити дійсно небезпечні операції. Саме тому законодавець і визначив, що «моніторити» СПФМ мають не усі, а лише певні операції: порогові та підозрілі фінансові операції (діяльність).

Фінансова операція з точки зору Закону № 361 – це будь-які дії щодо активів клієнта, вчинені за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу (СПФМ) або про які йому стало відомо. Банки в переліку СПФМ (ст.6 Закону № 361) зазначені першими, тож основний «тягар» протидії відмиванню та легалізації коштів покладено саме на них. Вони зобов’язані забезпечувати належну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу, що належним чином надасть можливість виявляти порогові та підозрілі фінансові операції (діяльність) та одразу ж повідомляти НБУ, як суб’єкта державного фінансового моніторингу, про порогові та підозрілі операції клієнтів.

Банки зобов’язані надавати Національному банку України обґрунтовані висновки, копії документів та іншу інформацію, на основі яких сформовано підозру, та додаткову інформацію на запити НБУ (ст.8 Закону № 361).

Порогові фінансові операції

Відповідно до ст.20 Закону № 361 фінансові операції визнаються пороговими, якщо сума, на яку здійснюється кожна із них, дорівнює чи перевищує 400 тисяч гривень (а для суб’єктів, які надають послуги у сфері лотерей та/або азартних ігор, – 30 тисяч гривень) або дорівнює чи перевищує вказану суму, еквівалентну за офіційним курсом гривні до іноземних валют і банківських металів.

При цьому не усі фінансові операції на вказану суму визнаються пороговими, а лише ті, які мають принаймні одну з таких ознак:

  • зарахування або переказ коштів, надання або отримання кредиту (позики), здійснення інших фінансових операцій у разі, якщо хоча б одна із сторін – учасників фінансової операції має відповідну реєстрацію, місце проживання чи місцезнаходження в державі (юрисдикції), що не виконує чи неналежним чином виконує рекомендації міжнародних, міжурядових організацій, задіяних у сфері боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму чи фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення (в тому числі дипломатичне представництво, посольство, консульство такої іноземної держави), або однією із сторін – учасників фінансової операції є особа, яка має рахунок у банку, зареєстрованому в зазначеній державі (юрисдикції);
  • фінансові операції політично значущих осіб, членів їх сім’ї та/або осіб, пов’язаних з політично значущими особами;
  • фінансові операції із переказу коштів за кордон (в тому числі до держав, віднесених Кабінетом Міністрів України до офшорних зон);
  • фінансові операції з готівкою (внесення, переказ, отримання коштів).

Предметом моніторингу є відсутність вказаних ознак. Саме її й повинен буде клієнт довести банківським працівникам.

Деякі критерії стосовно самої фінансової операції пов’язані з самою її суттю (переказ, отримання чи внесення коштів…). Тут працівники банку забажають дізнатися про джерела походження коштів: звідки ті кошти взялися, у чому полягає суть діяльності чи «консультацій», за які ці кошти надішли, чи відображені вони в податкових деклараціях… Два-три мільйони гривень, що надійшли на рахунок «консультанта» швидше за все стануть причиною запитань від банкірів, а банківська операція «чекатиме» на відповіді, які задовольнять допитливий розум банкірів.

А ще працівники банку досить уважно «моніторитимуть» рахунок фізичної особи. Регулярне зарахування коштів на картковий рахунок фізичної особи за балансовим номером банку 2620 цілком логічно може свідчити про їх отримання в рамках саме підприємницької діяльності (зареєстрованої чи не зареєстрованої) та приховуванням від єдиного чи ще якогось там податку.

Є ще й інші критерії фінансової операції, які привертатимуть увагу представників банку. Це операції політично значущих осіб, а особливо членів їх сім’ї та/або осіб, пов’язаних з ними. Вони несуть в собі додаткові ризики для банку, як СПФМ, і для тих, хто його послугами намагається користуватися. Тобто, якщо у клієнта є родич, який є політично значущим, то такому клієнту слід змиритися з додатковою увагу з боку банкірів.

Політично значущі особи – це фізичні особи, які є національними, іноземними публічними діячами та діячами, які виконують публічні функції в міжнародних організаціях. Їх перелік по перелічених категоріях міститься в ст.1 Закону № 361. Тож, хочете спокійно працювати, тікайте подалі від політиків, членів їх сімей та й від самої політики.

Підозрілі операції (діяльність)

Відповідно до ст.21 Закону № 361 фінансові операції або спроба їх проведення незалежно від суми, на яку вони проводяться, вважаються підозрілими, якщо СПФМ має підозру або має достатні підстави для підозри, що вони є результатом злочинної діяльності або пов’язані чи стосуються фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення. Банк повинен відмовити у здійсненні з його участю підозрілої операції. Ризик у тому, що відмовить банк, як і має бути, саме тоді, коли така відмова Вам аж ніяк не потрібна.

Якщо виходити з того, що банку буде достатньо лише самої підозри для того, щоб відмовити клієнту в проведенні його операції та повідомити НБУ про намагання її провести, тобто достатньо на стільки, щоб прийняти негативне рішення стосовно клієнта, то хіба це не ризик для ФОПа, який раптом не захоче розкрити банку свою ідею заробляння прибутку. Доведеться постояти перед дилемою: розкрити банку усі карти і поставити свою креативну ідею під ризик втрати нею конфіденційності, чи пошукати інший банк.

А якщо врахувати положення ст.5 Закону № 361, яка вказує на те, що до легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, належать будь-які дії, пов’язані із вчиненням фінансової операції чи правочину з доходами, одержаними злочинним шляхом, а також вчиненням дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких доходів, чи володіння ними, прав на такі доходи, джерел їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуттям, володінням або використанням доходів, одержаних злочинним шляхом, то можна у будь-якій фінансовій операції побачити «обґрунтовану підозру». Адже «усім відомо», що чесно в нашій країні заробити не можна. Будь-який підприємець в очах тих, хто не хоче ним бути, є злодієм. Лише тому, що він ризикує і заробляє.

Наслідки підозри

Банк, що здійснює або забезпечує здійснення фінансових операцій, має право зупинити здійснення таких операцій, якщо вони є підозрілими, та зобов’язаний зупинити такі фінансові операції у разі виникнення підозри, що вони містять ознаки вчинення кримінального правопорушення, визначеного Кримінальним кодексом України. От і помрійте тепер про презумпцію невинуватості. То для злочину вона діє, а для фінмоніторингу – досить підозри.

Тобто підозри з боку працівників банку цілком достатньо для того, щоб фінансові операції клієнта були зупинені.

Висновок. Отже, Закон № 361 це не лише про банки, бухгалтерів, нотаріусів та адвокатів. Це ще й про тих, хто їх послугами користується, та сподівається на те, що достатньо мати гроші, а не пояснення, звідки ті гроші він має, як заробив, кому і за що платить.

Автор: Олександр Єфімов,
Керуючий Партнер, доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, член Науково-консультативної ради Верховного Суду