Передача ліцензійної програми іншій особі: податкові наслідки і не тільки

Опубліковано в експертно-правовій системі “Експертус: Головбух”  

Питання: є дві юридичні особи: ЮО-1 – платник податку на прибуток і платник ПДВ, ЮО-2 – теж  платник податку на прибуток, але не є платником ПДВ. В обох ЮО керівник ( в тому числі і засновник) одна і та особа. В ЮО-1 є ліцензійна програма 1С та договір про обслуговування програми (оновлення, консультації і т.п.). Строк дії договору закінчується в цьому місяці і, по суті, продовження особливо не потребує, так як ЮО-1 наразі не здійснює господарську діяльність.

Як правильно все оформити і провести по обліку, щоб договір на обслуговування програми 1С уклала ЮО-2, щоб в подальшому змогла оплачувати ці послуги та поставити їх оплати собі у витрати? Постачальник 1С рекомендував написати листи від обох ЮО про те, що ЮО-1 у зв’язку з виробничою необхідністю передає підрозділу, тобто, ЮО-2 право на використання, а ЮО-2 пише лист, що отримала програмний продукт 1С. Таким чином, вони перереєструють програму з ЮО-1 на ЮО-2.  Але є одне «але»: ЮО-2 не є структурним підрозділом ЮО-1! Що їх об’єднує, то це один керівник.

Відповідь:

Розпочнімо з того, що наявність одного керівника в обох ЮО ситуацію «не врятує». Адже у правовідносини вступають окремі ЮО, а не їх керівники.

Що ж до іншого, то першим важливим кроком буде аналіз умов саме первинного договору на обслуговування на наявність можливості взагалі вчиняти подібні дії запропонованим способом.

Якщо договір не забороняє, то постачальник, з точки зору правової площини, пропонує Вам ось що.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник, у нашому випадку – постачальник стосовно надання послуг) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.

Також згідно зі ст. 903 ЦКУ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Із описаного Вами договору виникає, принаймні, 2 зобов’язання: обов’язок надавати описані послуги постачальником, який буде вважатися боржником у такому випадку; обов’язок ЮО оплатити надані послуги, яка в такому правовідношенні буде теж боржником.

Стаття 520 ЦКУ дозволяє ж замінити боржника (ЮО) іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом. І ця процедура має пройти в тій же формі, що і договір на обслуговування.

Фактично, але не юридично, постачальник пропонує це й зробити.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Якщо виходити з того, що договір на обслуговування та листи мають однакову форму – письмову, то заміна боржника з ЮО-1 на ЮО-2 може бути здійснена на підставі листів. В такому разі хоч і перереєстрація програми на ЮО-2 буде свідчити про наявність згоди постачальника на співпрацю з ЮО-2, доцільно і від нього отримати лист-підтвердження.

Як Ви зрозуміли, дані обґрунтування спрямовані на «виправдовування» запропонованого Вам шляху. Однак податківцям вони навряд будуть до вподоби. І вже в суді, можливо, й доведеться захищати свої витрати поясненнями з посиланням на попередньо викладені норми. Тому надійнішим буде, звичайно, укладення нового договору між постачальником та ЮО-2.

Ще одна «ахіллесова п’ята» може бути у випадку, коли договір на обслуговування містить елементи ліцензійного (авторського) договору. Такий договір, який містить елементи різних договорів, вважається змішаним.

За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог ЦКУ та іншого закону (ст. 1109 ЦКУ).

Програма 1С є комп’ютерною програмою, тобто твором, об’єктом авторського права в розумінні ст. 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі – Закон).

Частиною 2 ст. 32, ст. 33 Закону врегульовано, що передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.

Договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо).

Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди).

Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України.

І тут ще ризик в тому, що звичайні листи ЮО (без листа постачальника) не свідчитимуть про досягнення згоди щодо всіх істотних умов між постачальником та ЮО-2. Та якщо лист постачальника ЮО-2 теж отримає, важливо, щоб з його змісту вбачалась згода щодо кожної істотної умови. Інакше це виявиться гарною нагодою зменшити Ваші витрати на суми, які Ви перераховували за користування програмою.

Тому, якщо немає можливості укласти новий договір на обслуговування між постачальником та ЮО-2, озброюйтесь, про всяк випадок, наведеними аргументами на майбутнє.

Наталія Брожко, Партнер, адвокат Адвокатської фірми «Єфімов та партнери»