ФОП, спрощена система і оренда…

Відповідь: По-перше, існування ризику визнання такої діяльності підприємницькою, принаймні на думку податківців, дійсно є. І цей ризик прямо зазначений у самому запитанні.

Дійсно відповідно до ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17 000 грн до 34 000 грн) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Вказані дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов’язані з отриманням доходу у великих розмірах, тягнуть за собою накладення штрафу вже від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34 000 грн до 85 000 грн) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Штрафи немалі.

Звісно, що в цій ситуації ключовим є віднесення здавання майна в оренду до господарської діяльності.

Відповідно до п.14.1.36. ст.14 ПКУ господарська діяльність – це діяльність особи, що пов’язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

На практиці дійсно виникають питання з віднесенням тих чи інших дії до господарської діяльності. Наприклад Верховний Суд у рішенні по справі № 826/13138/15 від 13.03.2018 висловив таку позицію: «Відтак, підприємницькою діяльністю можна вважати сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку. Аналізуючи ознаки, притаманні підприємницькій діяльності, можна зробити висновок про те, що остання передбачає систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій, спрямованих на отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків, що пов’язані з такою діяльністю». Це ще й при тому, що тут йдеться про підприємницьку, а не господарську діяльність.

Якщо врахувати, що здавання майна в оренду жодним чином не є «систематично здійснюваними діями» щодо виробництва благ і товарів, їх реалізації, виконання робіт, надання послуг, то здавання майна в оренду важко назвати такими діями. Орендодавець вчиняє лише одну дію: укладає договір оренди та передає майно орендареві. А далі усі дії вчиняє орендар: користується майном та сплачує оренду. Орендодавець лише отримує орендну плату.

Дещо заплутати може п.14.1.268. ПКУ, який містить ніби вичерпний перелік пасивних доходів, до яких, зазвичай, економісти відносять і орендну плату. У цьому переліку є й проценти, а проценти, відповідно до п.14.1.206. ПКУ – це дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.

Тож питання тлумачення здавання майна в оренду, як господарської операції, дійсно може створювати ризик для орендодавця, не зареєстрованого як підприємець. А тому, у цій ситуації можна або прийняти цей ризик на себе, декларувати та сплачувати ПДФО і ВЗ, як фізична особа та очікувати на потенційний конфлікт. Я би сказав, що хоча є ризик визнання таких відносин господарською діяльністю, проте є й немало шансів довести протилежне. До речі, про це вказано і в самому запитанні.

Або ж другий варіант: з 1 серпня перейти на загальну систему оподаткування зі сплатою ПДФО, ВЗ, ЄСВ, але і з правом на витрати, якого немає у фізичної особи – не підприємця. Тут вже треба рахувати, чи покриє економія від ПДФО і ВЗ, отримана за рахунок таких витрат, сплату ЄСВ.

Щодо часткового здавання майна в оренду як ФОП-спрощенець і як фізична особа слід виходити з того, що в частині орендодавця фізичної особи питання визнання такої діяльності як господарської усе одно залишається і цей ризик також залишається. Ускладнюється це лише тим, що така фізична особа не зможе перебувати у статусі ФОПа на спрощеній і на загальній системі одночасно. Та й питання можливості здавання в оренду частини приміщення к ФОП, а частини як фізична особа також несе в собі ризики, описані в питанні. Слід також враховувати й те, що ФОП за законодавством України взагалі не визнається суб’єктом власності. Майно належить саме фізичній особі, а не ФОПу.

Можна ще як варіант запропонувати поділити таке майно між трьома фізичними особами, зареєстрованими як ФОПи-спрощенці. Якщо кожен з них буде володіти часткою у розмірі 1/3, то в цілому частка кожного з них перебуватиме в межах 900 м², що дозволить їм усім залишитися на спрощеній системі оподаткування. Слід наголосити, що мова не йде про поділ нерухомого майна в натурі.

  О. Єфімов,
Старший партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри приватного права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана