Відповідь: Щодо формування статутного капіталу ТОВ у ст.13 Закону України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі – Закон) зазначено, що вкладом учасника товариства можуть бути гроші, цінні папери, інше майно, якщо інше не встановлено законом. При цьому єдиною забороною у цьому плані є те, що Товариство не може надавати позику для оплати вкладу учасника або поруку за позиками, кредитами, наданими третьою особою для оплати його вкладу.

Відповідно до ст.18 Закону учасники Товариства можуть збільшити статутний капітал Товариства за рахунок додаткових вкладів учасників та/або третіх осіб за рішенням загальних зборів учасників. При цьому з учасником Товариства та/або третьою особою може бути укладено договір про внесення додаткового вкладу, за яким такий учасник та/або третя особа зобов’язується зробити додатковий вклад у грошовій чи негрошовій формі, а Товариство – збільшити розмір його частки у статутному капіталі чи прийняти до Товариства з відповідною часткою у статутному капіталі.

Отже обов’язок учасника по внесках до СК Товариства може виникнути як при формуванні, так і при збільшенні вже сформованого статутного капіталу. При цьому Закон містить заборону на надання Товариством позики чи поруки, пов’язаних із формуванням СК. Але не забороняє припиняти зобов’язання по отриманих позиках/кредитах шляхом зарахування в рахунок заборгованості учасника по його внесках до СК Товариства.

Відповідно до ст.115 Цивільного кодексу України господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками як вклад до статутного капіталу. При цьому вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином учасник Товариства, що взяв на себе зобов’язання здійснити вклад на формування СК цього Товариства стає зобов’язаним перед Товариством. І це зобов’язання має характер грошового або майнового.

Тож у наведеній ситуації нерезидент вправі здійснити додатковий вклад до статутного капіталу ТОВ, за умови, що учасники ТОВ погодяться на це і дозволять йому, як третій особі такий внесок здійснити. Для цього необхідно, щоб такий нерезидент отримав право власності на товар, який йому мав поставити резидент. Це можна зробити шляхом передання товару на території України представнику такого нерезидента, який може діяти по довіреності.

Після отримання права власності на цей товар нерезидент в особі свого представника, яким може бути як фізична, так і юридична особа, може здійснити відповідний вклад, в результаті якого буде зафіксовано учасниками ТОВ сам факт внесення такого вкладу майном, його вартість у грошовому еквіваленті, та перерозподіл часток учасників ТОВ з урахуванням вступу нового учасника – нерезидента та внесення ним свого вкладу.

Для реалізації наведеної схеми правовідносин слід дотримуватися такого алгоритму:

1. Прийняття учасниками ТОВ рішення про збільшення статутного капіталу ТОВ за рахунок додаткових вкладів третіх осіб та встановлення строку на внесення такого додаткового вкладу спочатку учасниками (не більше одного року, а потім вже третьою особою – не більше шести місяців).
2. Внесення вкладу нерезидентом товаром та складання відповідного акту, в якому зазначається вартість такого вкладу. Попередньо необхідно передати товар нерезиденту в особі його представника в Україні за видатковою накладною.
3. Затвердження результатів збільшення статутного капіталу. Відповідно до ч.10 ст.18 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» протягом одного місяця з дати спливу строку для внесення додаткових вкладів, встановленого відповідно до цієї статті, загальні збори учасників товариства приймають рішення про:
   • затвердження результатів внесення додаткових вкладів учасниками товариства та/або третіми особами;
   • затвердження розмірів часток учасників товариства та їх номінальної вартості з урахуванням фактично внесених ними додаткових вкладів;
   • затвердження збільшеного розміру статутного капіталу товариства.

Щодо оподаткування слід зазначити, що у ТОВ передача товару у власність нерезидента в особі його представника матиме наслідком збільшення фінансового результату до оподаткування за рахунок відображення реалізації товару в бухгалтерському обліку. До того ж ТОВ має нарахувати податкові зобов’язання з ПДВ за ставкою 20% та скласти і зареєструвати відповідну податкову накладну в ЄРПН.

Ставка ПДВ 20% у цьому разі застосовується замість нульової ставки, оскільки при такій господарській операції не складається митна декларація в митному режимі експорт.

Що ж до передачі нерезидентом майна в якості вкладу до статутного капіталу, то у цьому разі обов’язку нарахувати ПДВ не виникає, оскільки не відбувається митного оформлення імпорту нерезидентом вказаного товару.

Уникнути нарахування ПДВ на товар резидентом можна хіба що шляхом розірвання експортного договору з нерезидентом та прийняття з боку ТОВ на себе зобов’язання повернути кошти у сумі передоплати нерезиденту. А потім вже здійснювати зарахування зустрічних однорідних вимог: вимоги повернути нерезиденту суму передоплати з вимогою до нерезидента здійснити вклад до статутного капіталу ТОВ.

Відповідно до ст.601 ЦКУ зобов’язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги. При цьому зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Стаття 602 ЦКУ серед випадків недопустимості зарахування не містить випадку зарахування зобов’язання з повернення кредиту нерезиденту та його обов’язку здійснити вклад на формування СК Товариства.

Таким чином, законодавець встановлює три вимоги до припинення зобов’язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог:

• такі зобов’язання мають бути зустрічними. Відповідно до ст.509 ЦКУ у зобов’язанні існує дві сторони: кредитор і боржник. Зустрічний характер зобов’язань, що припиняються полягає в тому, щоб кредитор одного зобов’язання був боржником зустрічного і навпаки;
• такі зобов’язання мають бути однорідними. І тут може виникнути непорозуміння з контролюючим органом, на думку представників якого однорідність може полягати або в підставах виникнення зобов’язань (у нашому випадку вони дійсно відрізняються: кредит і вклад до СК), або ж у валюті. Відповідно до ст.184 ЦКУ річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. З аналізу ст.192-193 ЦКУ можна зробити висновок про те, що законодавець відносить гроші до речей, або принаймні, прирівнює гроші до речей. Для того, щоб уникнути ризику тлумачення заборгованості у валюті перед нерезидентом і заборгованості у гривнях цього ж нерезидента, до договору про повернення передоплати нерезиденту слід скласти додаткову угоду, в якій прямим текстом порахувати та вказати що заборгованість резидента виражається в гривнях з метою проведення зарахування та станом на день проведення зарахування. Таким чином можна досягти однорідності вимог, що зараховуватимуться, виразивши їх у гривнях, як в однорідній валюті. Або ж навпаки, можна встановити обов’язок нерезидента здійснити вклад на формування СК Товариства у валюті раніше отриманої передоплати. І досягти однорідності грошових вимог саме таким чином. Як на мене, то у цьому випадку представникам контролюючого органу ще складніше буде обґрунтувати якесь порушення правила однорідності, адже у відносинах присутній нерезидент і зобов’язання мають виражатися у валюті;
• строк виконання вимог, що зараховуються, повинен настати, або повинен бути не встановлений чи визначений моментом пред’явлення вимоги. З поверненням передоплати нерезиденту зрозуміло, її строк встановлюється в договорі про розірвання договору поставки. Що ж до строку здійснення додаткового вкладу на формування СК, то він встановлюється у рішенні про збільшення СК ТОВ.

Таким чином, приймаючи рішення про припинення зобов’язань шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, варто попіклуватися про дотримання наведених вище вимог законодавця.

Для здійснення вказаного вище припинення зобов’язань шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог необхідно мати набір документів:

1. Рішення учасників Товариства про збільшення СК за рахунок внеску нерезидента. Такий внесок краще за все виразити в іноземній валюті, в якій було отримано кредит. Оптимальним буде вказати у такому рішенні ще й про те, що вклад учасника-нерезидента буде зарахований шляхом припинення зобов’язання Товариства повернути йому попередню оплату.
2. Угода про припинення зобов’язань шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог. Важливо прослідкувати за тим, щоб строк повернення попередньої оплати, яка зараховуватиметься, настав.

Податкових наслідків у вигляді нарахування якихось податкових зобов’язань вказана операція не повинна тягти.

  О.Єфімов,

Старший партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери», кандидат юридичних наук, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри приватного права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана