Програмне забезпечення для грального бізнесу

Висновок науково-правової експертизи № 0000

з питання розповсюдження дії деяких законів України на юридичних осіб – нерезидентів України

м. Київ-2025

Цей висновок експерта у галузі права щодо розповсюдження дії деяких законів України на юридичних осіб – нерезидентів України підготовано на підставі Законів України «Про судову експертизу» та «Про наукову та науково-технічну експертизу» від 10.02.1995 № 51/95-ВР, наказу Міністерства освіти і науки України «Про проведення державної акредитації фізичних та юридичних осіб на право проведення наукової та науково-технічної експертизи» від 12.01.2004 № 12, та звернення Громадської спілки «Асоціація», в особі _____ (далі – Замовник) від 00.00.2025, із замовленням про проведення науково-правової експертизи (підготовки висновку експерта у галузі права).

У зверненні від 06.02.2025 Замовник зазначає наступні обставини, на підставі яких формулює питання для проведення науково-правової експертизи.

З метою забезпечення захисту прав і свобод Учасників Асоціації, виникла необхідність у незалежній думці науковців з приводу застосування Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою боротьби з ігровою залежністю (лудоманією) та вдосконалення державного регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор та лотерей» від 04 грудня 2024 року № 4116-IX до юридичних осіб – нерезидентів.

Історія питання:

Метою діяльності ГС «___» є здійснення та захист прав і свобод Учасників ГС «___», задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів

Учасників ГС «___», включаючи сприяння формуванню та розвитку в Україні прозорого, сталого та соціально-відповідального легального ринку азартних ігор, формування позитивного іміджу галузі, забезпечення відповідального ставлення до гри, ефективної взаємодії з державними органами та вирішення супутніх питань.

4 грудня 2024 року був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою боротьби з ігровою залежністю (лудоманією) та вдосконалення державного регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор та лотерей» № 4116-IX (далі – Закон № 4116-ІХ), відповідно до якого частина друга статті 2 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 14 липня 2020 року № 768-IX (далі – Закон № 768-ІХ) була викладена в такій редакції:

«2. Надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор, мають право юридичні особи – резиденти України, які отримали ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор (далі – надавачі послуг у сфері азартних ігор)».

Закон № 4116-ІХ набуває чинності з 01 квітня 2025 року. Проте, на практиці вже виникли неоднозначні трактування норм цього Закону, і зокрема, існує позиція, що юридичні особи – нерезиденти не мають право надавати в Україні послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор.

ГС «____» не погоджується з такою позицією та вважає, що така позиція не ґрунтується на нормах права з наступних міркувань:

1) Закон № 4116-ІХ та Закон № 768-ІХ не застосовується до юридичних осіб – нерезидентів в силу загальних принципів дії норм права в просторі та за колом суб’єктів.

Відповідно до преамбули Закону № 768-ІХ його дія поширюється на територію України: «Цей Закон визначає правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, визначає правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор».

Приймаючи до уваги, що Закон № 768-ІХ поширюється на територію України, то, відповідно, і його дія за колом осіб поширюється на громадян України, іноземців, осіб без громадянства, юридичних осіб, інших суб’єктів правовідносин, осіб, які перебувають на території України, крім випадків, передбачених Законом № 768-ІХ.

Закон № 768-ІХ та Закон № 4116-ІХ, яким вносяться до нього зміни, не містять жодних положень, які свідчать, що вони поширюються на юридичних осіб – нерезидентів.

2) норми Закону № 4116-ІХ не встановлюють виключність надання послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, юридичними особами – резидентами.

У частині другій статті 2 «Діяльність у сфері організації та проведення азартних ігор», якою доповнюється Закон № 768-ІХ на підставі Закону № 4116-ІХ, не встановлюється виключність надання послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, юридичними особами – резидентами.

Стаття 14¹ «Вимоги до надавачів послуг у сфері азартних ігор», якою доповнено Закон № 768-ІХ на підставі Закону № 4116-ІХ, передбачає вимоги до надавачів послуг та визначає, що надавачем послуг у сфері азартних ігор може бути виключно юридична особа – резидент України, яка відповідає вимогам, встановленим у цій статті. Проте, зважаючи на місце норми у законі виключність стосується вимог до юридичних осіб – резидентів, і означає, що юридичні особи – резиденти, які не відповідають вимогам, визначеним у статті, не мають права надавати відповідні послуги.

3) Закони № 4116-ІХ та № 768-ІХ не забороняють нерезидентам надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор.

4) Відповідно до статей 25 та 26 Закону України «Про міжнародне приватне право» 23 червня 2005 року № 2709-IV цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи, яким є закон держави її місця знаходження.

Якщо закон держави місця знаходження юридичної особи – нерезидента дозволяє такій юридичній особі надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, то відповідно, така юридична особа – нерезидент має право надавати згадані послуги.

5) власниками майнових прав інтелектуальної власності на програмне забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, є в основному юридичні особи – нерезиденти.

Якщо трактувати, що норми частини другої статті 2 Закону № 768-ІХ, у редакції Закону № 4116-ІХ, як такі, що встановлюють виключність надання юридичними особами – резидентами послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, то в даному випадку такі юридичні особи – резиденти не будуть в змозі отримати програмне забезпечення від юридичних осіб – нерезидентів на підставі договорів, які передбачають надання послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення, оскільки виключність повинна стосуватися і зазначених договорів. На це вказує фраза у частині другій статті 2: «у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України».

Приймаючи до уваги неоднозначне трактування норм Закону № 4116-ІХ, яким вносяться зміни до Закону № 768-ІХ, виникла необхідність в отриманні незалежної думки науковців.

На підставі викладених обставин Замовник формулює наступні питання:

1) Чи розповсюджується дія Закону № 4116-ІХ та Закону № 768-ІХ на юридичних осіб – нерезидентів України?

2) Чи мають право юридичні особи – нерезиденти України надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор резидентами України, які є організаторами азартних ігор?

3) Чи мають право юридичні особи – резиденти України, які є організаторами азартних ігор в Україні, на придбання послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у постачальників таких послуг, які є нерезидентами без отримання останніми відповідної ліцензії з надання послуг у сфері азартних ігор?

Висновок складено для пред’явлення за місцем вимоги.

Експерт про кримінальну відповідальність згідно із ст.384 КК України
за дачу завідомо неправдивого висновку попереджений.

_______________ Олександр ЄФІМОВ

Нормативно-правові акти, документи та джерела, використані при проведенні науково-правової експертизи:

Конституція України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР;
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV – ЦКУ;
Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-IV – ГКУ;
Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709-IV — Закон про міжнародне приватне право;
Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX — Закон № 768;
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою боротьби з ігровою залежністю (лудоманією) та вдосконалення державного регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор та лотерей» від 04.12.2024 № 4116-IX — Закон №4116-ІХ;
Податковий кодекс України від 02.12.2010 № 2755-VI;
Закон України «Про авторське право і суміжні права» 01.12.2022 № 2811-IX – Закон про авторське право;
Риндюк В. І. Р 51 Нормотворча діяльність: навч.-метод. посіб. для самост. вивч. дисц. / В. І. Риндюк. — К. : КНЕУ, 2009. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://core.ac.uk/download/pdf/32612201.pdf;
Цивільне право України. Загальна частина: підручник/за ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової, Р.А. Майданика. – 4-те вид., стереотипне. – К.: Юрінком Інтер, 2014. – 976 с.;
Шумейко І. П., Законодавство України про фінансову відповідальність та його дія у просторі, в часі та за колом осіб. Фінансове право. Право і суспільство ― № 3 / 2024, С. 285-293. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.pravoisuspilstvo.org.ua/archive/2024/3_2024/45.pdf;
Кучук А.М., Сердюк І.А. Конспект лекцій з дисципліни «Правозастосування». [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://dduvs.in.ua/wp-content/uploads/files/Structure/library/student/lectures/1115/13.1.pdf;
Загальна теорія права: Підручник / За заг. ред. М.І. Козюбри. – К.: Ваіте, 2015. – 392 с. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://www.osce.org/files/f/documents/8/f/283756.pdf;
В.В. Сухонос. Структура правової норми у контексті теорії права. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://biem.sumdu.edu.ua/images/stories/docs/K_DPD/Struktura-pravovoi_normi.pdf;
Кулієв А., Кульбаба В. Правовий зміст та особливості поняття «юрисдикція» в міжнародному морському праві. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2018/10/45.pdf.

Науково-правове дослідження

Питання №1: Чи розповсюджується дія Закону № 4116-ІХ та Закону на юридичних осіб – нерезидентів України?

Закон № 4116 -ІХ вносить зміни до низки нормативно-правових актів, в тому числі і до Закону № 768.

Так, дійсно, Закон № 4116-ІХ набирає чинності з 01.04.2025. Тому доцільно аналізувати майбутню редакцію Закону № 768 для надання відповіді на поставлені питання.

Відповідно до преамбули Закону № 768 (тут і надалі — в редакції від 01.04.2025) цей Закон визначає правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, визначає правові, економічні, соціальні та організаційні умови проведення азартних ігор.

Під час підготовки цього науково-правового висновку до уваги беруться наступні дефініції, визначені ч. 1 ст. 1 Закону № 768:

азартна гра – будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця;

азартні ігри казино – циліндричні ігри (рулетка), ігри в карти (у тому числі гра в покер), ігри в кості, ігри на гральних автоматах;

бренд організатора азартних ігор – сукупність якісних характеристик, які дають змогу будь-якій особі розрізняти організаторів азартних ігор; зокрема, торговельні марки, корпоративний (фірмовий) стиль, логотип, інші об’єкти інтелектуальної власності;

бренд групи організаторів азартних ігор – бренд організатора азартних ігор – учасника групи організаторів азартних ігор, який на законних підставах використовується всіма учасниками такої групи для різних видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор;

вебсайт організатора азартних ігор – одна вебсторінка або сукупність вебсторінок, через які організатор азартних ігор з використанням виключно одного бренда організатора азартних ігор (бренда групи організаторів азартних ігор) провадить діяльність у мережі Інтернет;

група організаторів азартних ігор – група суб’єктів господарювання – організаторів різних видів азартних ігор (учасників групи), які мають спільного засновника (учасника, акціонера), що прямо чи опосередковано володіє часткою у статутному капіталі таких організаторів азартних ігор у розмірі більше 50 відсотків, і які на законних підставах використовують один бренд організатора азартних ігор (бренд групи організаторів азартних ігор);

ліцензія – запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб’єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду діяльності, що підлягає ліцензуванню, та/або про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб’єкта господарювання права на використання грального обладнання або букмекерського пункту, що передбачає отримання ліцензії;

мобільний (програмний) додаток (далі – мобільний додаток) – комп’ютерна програма (програмне забезпечення), призначена для роботи на мобільних пристроях, за допомогою якої через онлайн-систему здійснюється діяльність з організації та проведення азартних ігор;

онлайн-система організації та проведення азартних ігор (онлайн-система) – сукупність технічних, програмних та програмно-апаратних засобів, що забезпечує (у тому числі в мережі Інтернет) організацію та проведення азартних ігор, збір даних про прийняті ставки, їх облік та реєстрацію, визначення, облік та виплату виграшів (призів), а також здійснення інших операцій, пов’язаних з організацією та проведенням азартних ігор, та зберігання відповідної інформації;

організатор азартних ігор – юридична особа – резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону № 768;

організатор азартних ігор в залах гральних автоматів – юридична особа – резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор в залах гральних автоматів відповідно до цього Закону № 768;

організатор азартних ігор казино в мережі Інтернет – юридична особа – резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет відповідно до цього Закону № 768;

організатор букмекерської діяльності – юридична особа – резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та/або в мережі Інтернет відповідно до цього Закону № 768;

організатор гри в покер в мережі Інтернет – юридична особа – резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації гри в покер в мережі Інтернет (онлайн-покер) відповідно до цього Закону № 768;

організатор казино – юридична особа – резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати господарську діяльність з організації та проведення азартних ігор у гральному закладі казино відповідно до цього Закону № 768;

програмне забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, – програмне забезпечення, призначене для збору даних про прийняті ставки, їх обліку та реєстрації, визначення, обліку та виплати виграшів (призів), формування баз даних, а також для визначення результату азартної гри, у тому числі розрахунку суми виграшу (призу). До такого програмного забезпечення, зокрема, належить генератор випадкових чисел, будь-яке програмне забезпечення, що входить та/або є частиною онлайн-системи організатора азартних ігор [5].

Також враховуються такі визначення, закріплені ст. 1 Закону про авторське право:

законний користувач комп’ютерної програми – особа, яка правомірно володіє копією комп’ютерної програми, виготовленою правомірно;

комп’ютерна програма – набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером (настільним комп’ютером, ноутбуком, смартфоном, ігровою приставкою, смарт-телевізором тощо), які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату, зокрема операційна система, прикладна програма, виражені у вихідному або об’єктному кодах [8].

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону № 768 на території України дозволяється організовувати та проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор:

1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино;

2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет;

3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та в мережі Інтернет;

4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів;

5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет.

Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб’єкта господарювання відповідних передбачених цим Законом № 768 ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону № 768 та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор, мають право юридичні особи – резиденти України, які отримали ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор (далі – надавачі послуг у сфері азартних ігор).

Відповідно до ст. 3 Закону № 768 законодавство України про азартні ігри складається з Конституції України, Податкового кодексу України, цього Закону № 768 та Законів України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», «Про запобігання впливу корупційних правопорушень на результати офіційних спортивних змагань», а також прийнятих відповідно до цього Закону № 768 інших законів та нормативно-правових актів, що регулюють відносини у зазначеній сфері та відповідних міжнародних договорів України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України.

Ліцензування азартних ігор, видача власнику приміщення дозволу, що підтверджує відповідність приміщення для організації та проведення азартних ігор у гральному закладі вимогам, встановленим цим Законом, здійснюються відповідно до Закону України «Про адміністративну процедуру» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Цей Закон № 768 є спеціальним (базовим) законом у регулюванні суспільних відносин у сфері організації та проведення азартних ігор. У разі якщо будь-яким іншим законом України встановлено інші правила ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються правила цього Закону № 768.

Відносини щодо прийняття, набрання чинності, оскарження в адміністративному порядку, виконання, припинення дії адміністративних актів, у тому числі щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу, у сфері організації та проведення азартних ігор регулюються Законом України «Про адміністративну процедуру» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Стаття 4 Закону № 768 визначає, що метою державної політики у сфері організації та проведення азартних ігор є створення умов для зниження соціальних ризиків, пов’язаних з їх організацією та проведенням, та забезпечення дотримання організаторами азартних ігор вимог законодавства.

Принципами державної політики у сфері організації та проведення азартних ігор є:

1) захист прав, законних інтересів, життя та здоров’я громадян;

2) забезпечення дотримання однакових для всіх гравців умов азартної гри;

3) забезпечення принципу відповідальної гри;

4) забезпечення дотримання принципів прозорості, стабільності, відкритості, рівності, справедливості та об’єктивності під час проведення азартних ігор;

5) унеможливлення зовнішнього впливу на результати азартних ігор;

6) підтримка розвитку економіки України, соціальної та культурної сфери, підтримка та розвиток спорту, медицини, освіти та науки в Україні за рахунок надходжень від проведення азартних ігор в Україні;

7) заборона протиправного впливу на проведення спортивних подій та їх результати;

8) захищеність персональних даних;

9) запобігання виникненню та боротьба з ігровою залежністю (лудоманією) [5].

Відповідно до п. 1.1 ст. 1 ПКУ останній регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов’язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов’язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

При цьому, відповідно до ст. 15 ПКУ платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об’єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об’єктом оподаткування згідно з ПКУ або податковими законами, і на яких покладено обов’язок із сплати податків та зборів згідно з ПКУ. Кожний з платників податків може бути платником податку за одним або кількома податками та зборами.

Відповідно до пп. 14.1.122 п. 14.1 ст. 14 ПКУ нерезиденти – це:

а) іноземні компанії, організації, партнерства та інші об’єднання осіб, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України, а також правові утворення без статусу юридичної особи, створені відповідно до законодавства іноземних держав або територій, які не є резидентами України, відповідно до положень ПКУ;

б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;

в) фізичні особи, які не є резидентами України.

Резиденти – це:

а) юридичні особи та їх відокремлені особи, які утворені та провадять свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням як на її території, так і за її межами;

б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва України за кордоном, які мають дипломатичні привілеї та імунітет;

в) фізична особа – резидент – фізична особа, яка має місце проживання в Україні.

А постійне представництво – постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Постійним представництвом не є:

а) використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації товарів чи виробів, що належать нерезиденту;

б) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації;

в) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством;

г) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збору інформації для нерезидента;

ґ) направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу;

д) утримання постійного місця діяльності з іншою метою.

Утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, зазначених у підпунктах «a» – «д» цього підпункту, за умови, що такі види діяльності (їх комбінація) мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, не є постійним представництвом.

Постійне представництво нерезидента в Україні визнається також у разі, якщо діяльність в Україні здійснюють декілька нерезидентів – пов’язаних осіб, якщо така діяльність у сукупності виходить за межі діяльності підготовчого або допоміжного характеру для такої групи нерезидентів – пов’язаних осіб. У такому разі постійне представництво визнається для кожного такого нерезидента – пов’язаної особи. Даний абзац застосовується лише у випадку, коли діяльність таких нерезидентів – пов’язаних осіб в Україні становить у сукупності взаємодоповнюючі функції тісно пов’язаного бізнес-процесу.

Постачання послуг – будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об’єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об’єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності.

Підпунктом 133.2.2 пункту 133.2 та пунктом 133.3 статті 133 ПКУ визначається, що нерезиденти, які здійснюють господарську діяльність через постійне представництво є платниками податку на прибуток.

Нерезидент стає на облік у контролюючому органі за місцезнаходженням свого постійного представництва до початку своєї господарської діяльності через таке представництво у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Нерезидент, який розпочав господарську діяльність через своє постійне представництво до реєстрації в контролюючому органі, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки вважаються прихованими від оподаткування (п. 133.3 ст. 133 ПКУ) [7].

Риндюк В.І. пояснювала, що «дія» нормативно-правового акта означає процес виникнення, зміни та припинення правовідносин, які передбачаються даним актом, тобто процес виникнення та здійснення певними суб’єктами певних прав і обов’язків, обмежений у часі, просторі та за колом осіб, яких він стосується. За загальним правилом дія нормативно-правового акта починається з моменту набрання ним чинності і закінчується моментом припинення його чинності. У разі потреби нормативно-правовий акт або окремі його положення можуть вводитися в дію пізніше дня набрання ним чинності. Дія акта або його частини може бути віддалена в часі від початку його чинності або зупинена на певний час, без втрати актом чинності (як це робиться іноді законами про державний бюджет України стосовно деяких виплат тощо), або поширена на інших осіб, нарешті, припинена зовсім.

Дія нормативно-правових актів обмежена трьома параметрами: часом, простором, колом осіб.

Дія нормативно-правових актів у часі — це період, протягом якого нормативно-правовий акт діє. Нормативно-правові акти чи окремі їх норми не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом’якшують чи скасовують відповідальність особи або іншим чином підвищують правовий статус фізичних та юридичних осіб.

Дія нормативно-правових актів у просторі — це поширеність їх впливу на певну територію (держави в цілому чи окремого регіону). Дія нормативно-правового акта у просторі може бути територіальною і екстериторіальною. Територіальна дія нормативно-правового акта окреслена територією держави або окремого регіону і визначається державним суверенітетом. Екстериторіальна дія нормативно-правового акта регулюється міжнародними договорами і передбачає поширення законодавства даної держави за межами її території [9].

Інші науковці зауважують, що основну класифікацію нормативно-правових актів на види проводять за їх юридичною силою. За даним критерієм виділяють закони та підзаконні нормативно-правові акти (до яких відносимо і укази президента), причому як перші, так й останні також мають свою класифікацію.

Чинність нормативно-правового акта – це юридична обов’язковість акта, його властивість мати юридичну силу, визначати появу і зміст правових актів нижчого рівня. Чинний – означає юридично присутній у «правовому полі», такий, що набув значення юридичного факту.

Для набрання чинності актом необхідно, щоб він був ухвалений владним суб’єктом, підписаний ним і офіційно опублікований (оприлюднений). Чинний нормативно-правовий акт може бути підставою для видання інших актів. Чинність становить юридичну передумову дії нормативно-правового акта (закону, указу і т. д.). Нечинний акт не діє.

Поняття «дія» нормативно-правового акта означає процес виникнення, зміни та припинення правовідносин, які передбачаються даним актом, тобто процес виникнення та здійснення певними суб’єктами певних прав і обов’язків, обмежений у часі, просторі та за колом осіб, яких він стосується [10].

Як зазначає Шумейко І.П., дія нормативно-правових актів у просторі, характеризується тим, що межі дії нормативно-правових актів визначаються компетенцією органів, які їх прийняли чи видали. Відповідно до принципів державного суверенітету і територіального верховенства, закони, прийняті вищим органом влади тієї чи іншої держави, діють тільки на її території [11].

Кучук А.М. та Сердюк І.А. додають, що екстериторіальна дія нормативно-правового акта регулюється міжнародними договорами і передбачає поширення законодавства даної держави за межами її території.

Вона відома як право екстериторіальності держав, тобто як порядок, відповідно до якого установи або фізичні особи, що розташовані або перебувають на території іншої держави, розглядаються як такі, що розташовані або перебувають на власній національній території і підвладні законам і юрисдикції власної держави. Правом екстериторіальності користуються військові кораблі та літаки, що із дозволу держави перебування знаходяться на її території, але розглядаються як частина території держави прапора або пізнавальних знаків. Право екстериторіальності завжди використовувалося для обґрунтування дипломатичних привілеїв та імунітетів – особливих прав і привілеїв, якими наділяються дипломати і члени їх сімей [12].

На порядок дії нормативно-правового акта за колом осіб поширюється загальне правило закону: закон діє стосовно всіх осіб (громадян України, іноземців, осіб без громадянства (апатриди), в тому числі біженців, осіб з подвійним громадянством (біпатриди), юридичних осіб, інших суб’єктів правовідносин), які перебувають на території його дії і є суб’єктами відносин, на які він розрахований [10].

Слушно зауважує Риндюк В.І. про те, що просторова (територіальна) дія нормативно-правового акта характеризується обсягом фізичного простору, в межах якого на відповідних субʼєктів права поширюється формальна обов’язковість такого акта (точніше, обов’язковість закріплених у ньому юридичних норм).

В Україні інтерпретація поняття фізичного простору або території держави офіційно унормована Законом «Про державний кордон України». Зокрема, передбачено, що державним кордоном України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України – суші, вод, надр, повітряного простору. Визначено також, які води належать до територіального моря України та до її внутрішніх вод (ст.ст. 1, 5, 6). Державною територією, на яку поширюється чинність законів України, є також територія посольств, консульств, торговельних представництв, місій за кордоном, літаків, які знаходяться за межами держави, торгових кораблів у відкритому морі (океані), а також військових кораблів, що перебувають за кордоном, і космічних апаратів (кораблів). Міжнародними (зокрема, міждержавними) угодами передбачено також ситуації, коли на території однієї держави застосовується закон іншої держави.

Екстериторіальний принцип – це дія нормативних актів поза межами держави. Так, згідно зі ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочин за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо вони за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини.

На території України застосовується законодавство іноземних держав, якщо це регламентується Конституцією і законами України, міжнародними угодами з іншими державами. Наприклад, у Цивільному кодексі України є спеціальний розділ про застосування цивільних законів іноземних держав і міжнародних договорів [10].

Дія нормативно-правових актів за колом осіб визначається колом суб’єктів, на яких поширюються певні акти. За загальним правилом, усі суб’єкти, які знаходяться на території держави, підпадають під сферу дії її законодавства. Нормативно-правові акти держави, як правило, поширюються на усіх фізичних (громадяни, іноземці, особи без громадянства) та юридичних осіб.

Проте дія окремих нормативно-правових актів поширюється тільки на громадян держави, зокрема, це акти, які регулюють політичні права і обов’язки (закони про вибори, референдум, військовий обов’язок і військову службу та ін.).

Дія кримінального кодексу, законодавства про адміністративні правопорушення та деяких інших нормативно-правових актів не поширюється на дипломатичних представників іноземних держав та членів їх сімей, які відповідно до норм міжнародного права користуються дипломатичним імунітетом (недоторканністю).

У деяких випадках нормативно-правовий акт визначає коло адресатів, на яких він поширюється (державних службовців, ветеранів війни та праці, багатодітні сім’ї, інваліди і ін.) [11].

Наприклад, п. 141.4 ст. 141 ПКУ визначає особливості оподаткування нерезидентів.

Так, доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов’язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами на користь нерезидента – лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу чи іншого відчуження нерухомого майна або неподільного об’єкта незавершеного будівництва/майбутнього об’єкта нерухомості чи подільного об’єкта незавершеного будівництва, розташованого чи який після прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта буде розташований на території України, що належать нерезиденту;

е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження деяких інвестиційних активів тощо.

Тобто у цьому випадку відповідна норма ПКУ поширюється лише на тих нерезидентів, які отримують відповідні доходи із джерелом їх походження з України.

Умови поширення норм права розкриваються через особливості структури останньої.

Сухонос В.В. наголошував, що структура норми права – це логічно погоджений її внутрішній зміст, обумовлений фактичними суспільними відносинами, що характеризується наявністю взаємозалежних і взаємодіючих елементів, реально виражених у нормативно-правовий актах. Структура норми права розкриває умови, зміст і правові наслідки взаємодії правомочної і зобов’язаної особи. Традиційно вона складається з трьох елементів – гіпотези, диспозиції і санкції.

Гіпотеза – це елемент структури, що вказує на конкретні життєві обставини (умови), за наявності або відсутності яких і реалізується норма права. Тобто гіпотеза надає цим життєвим обставинам юридичного значення. Вона може бути простою або складною. Проста гіпотеза вказує на одну обставину, з якою пов’язана дія норми права. Що до складної гіпотези, то вона вказує на дві та більше умов, з поєднанням яких пов’язана дія норми права.

Другим елементом структури норми права є диспозиція, котра містить саме правило поведінки, відповідно до якого мають діяти учасники правовідносин. За ступенем визначеності і складом диспозиція може бути абсолютно визначеною, відносно визначеною або альтернативною. При цьому абсолютно визначеною є диспозиція, що чітко визначає права та/чи обов’язки учасників правовідносин, тобто варіант поведінки.

На відміну від абсолютно визначеної, відносно визначеною є диспозиція, що не містить суттєвих ознак поведінки учасників відносин та повних даних про їх права та/чи обов’язки. Наприклад, стаття 927 Цивільного кодексу України передбачає: «Страхування вантажів, пасажирів і багажу проводиться відповідно до закону». У даному разі, щоб з’ясувати всі права та обов’язки, пов’язані із страхуванням, слід звернутися (так би мовити «віднестися») до відповідного законодавства про страхування. І, нарешті, альтернативною є диспозиція, яка характеризується тим, що вказує на декілька правових наслідків, але пропонує настання лише одного з них. Так, стаття 40 Конституції України закріплює: «Усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов’язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк». У даному випадку усім пропонується один з варіантів поведінки: звертатися індивідуально чи колективно, письмово чи особисто, до органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, до посадових чи службових осіб цих органів[14].

Інші науковці теж відмічали, що структура норми права – це внутрішня будова норми, поділ її на певні складові (елементи). При цьому пояснюється, що в нормі права мають бути насамперед перелічені умови, за яких вона підлягає застосуванню (гіпотеза); далі повинно викладатися саме правило поведінки (диспозиція); нарешті, в нормі має міститися вказівка на наслідки порушення цього правила (санкція).

Отже, будь-яка норма права може бути викладена у вигляді формули «якщо → то → інакше». За виразним висловом, без диспозиції норма є неймовірною, без гіпотези – безглуздою, без санкції – неспроможною.

Гіпотеза – це елемент норми права, що вказує на життєві обставини, за наявності та/або відсутності яких реалізується правило поведінки (диспозиція). За допомогою гіпотези певний варіант поведінки, сформульований у нормі права, прив’язується до конкретного життєвого випадку, конкретного суб’єкта, часу та місця. Гіпотеза нібито «вдихає життя» у правило поведінки і тому є необхідною умовою обов’язковості диспозиції. Гіпотези можуть бути різних видів.

Залежно від того, з наявністю чи відсутністю життєвих обставин пов’язується дія норми права, виокремлюють позитивні, негативні та змішані гіпотези.

Позитивна гіпотеза вказує на життєві обставини, за наявності яких реалізується правило поведінки. Наприклад, згідно зі статтею 35 Цивільного кодексу України повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір’ю або батьком дитини.

Негативна гіпотеза вказує на життєві обставини, за відсутності яких реалізується правило поведінки. Так, відповідно до статті 40 Сімейного кодексу України шлюб є фіктивним, якщо його укладено жінкою та чоловіком або одним із них без наміру створення сім’ї та набуття прав і обов’язків подружжя.

Змішана гіпотеза вказує на те, що реалізація правила поведінки зумовлюється наявністю одних і відсутністю інших життєвих обставин. Наприклад, згідно з частиною 1 статті 64 Закону України від 7 липня 2010 року «Про судоустрій і статус суддів» на посаду судді може бути рекомендований громадянин України, не молодший двадцяти п’яти років, який має вищу юридичну освіту і стаж роботи в галузі права не менш як три роки, проживає в Україні не менш як десять років та володіє державною мовою. Тут формулюються життєві обставини, що мають існувати. Водночас згідно з частиною 2 статті 64 цього Закону не можуть бути рекомендовані на посаду судді громадяни, які мають не зняту чи не погашену судимість.

Залежно від кількості життєвих обставин, з якими пов’язується дія норми права, виокремлюють прості, альтернативні та складні гіпотези.

Проста гіпотеза визначає одну життєву обставину, за наявності (відсутності) якої діє диспозиція норми. Наприклад, згідно з частиною 3 статті 48 Кодексу законів про працю України працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п’яти днів після прийняття на роботу.

Альтернативна гіпотеза визначає кілька життєвих обставин, за наявності (відсутності) хоча б однієї з яких діє диспозиція. Так, відповідно до частини 3 статті 67 Кодексу законів про працю України у разі, коли святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого.

Складна гіпотеза визначає кілька життєвих обставин, за одночасної наявності (відсутності) яких діє диспозиція. Прикладом такої гіпотези є частина 4 статті 63 Кодексу законів про працю України: залучення інвалідів до надурочних робіт можливе лише за їх згодою і за умови, що це не суперечить медичним рекомендаціям.

Залежно від повноти і вичерпності формулювання життєвих обставин виокремлюють абсолютно визначені та відносно визначені гіпотези.

Абсолютно визначена гіпотеза формулює життєві обставини з вичерпною конкретністю і повнотою. Наприклад, згідно зі статтею 108 Конституції України повноваження Президента України припиняються достроково у разі відставки, неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров’я, усунення з поста в порядку імпічменту, смерті.

Відносно визначена гіпотеза формулює такі життєві обставини невичерпно і неповно. Так, відповідно до статті 3 Сімейного кодексу України сім’я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Диспозиція – це елемент норми права, що вказує на правило поведінки, якому має відповідати поведінка суб’єкта. Диспозиція є серцевиною, стрижнем норми права, адже саме за її допомогою впорядковується поведінка суб’єкта, формулюються його права і обов’язки.

Залежно від кількості варіантів поведінки, які пропонує норма, виокремлюють безальтернативні та альтернативні диспозиції. Безальтернативна диспозиція пропонує суб’єкту лише один варіант поведінки. Наприклад, згідно з частиною 1 статті 707 Цивільного кодексу України покупець має право протягом чотирнадцяти днів обміняти у продавця непродовольчий товар неналежної якості на аналогічний товар.

Альтернативна диспозиція надає суб’єкту декілька можливих варіантів поведінки. Так, згідно з частиною 1 статті 708 Цивільного кодексу України покупець, якому продано товар неналежної якості, має право за своїм вибором вимагати у продавця або виготовлювача: 1) безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення; 2) заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні; 3) відповідного зменшення ціни.

Також покупець має право відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Залежно від способу викладення правила поведінки виокремлюють прості, описові, відсильні, бланкетні та змішані диспозиції.

Проста диспозиція називає варіант поведінки, проте не розкриває його. Наприклад, у частині 1 статті 323 Кримінального кодексу України встановлено відповідальність за спонукання неповнолітніх до застосування допінгу.

Описова диспозиція описує всі істотні ознаки поведінки. Так, у статті 121 Кримінального кодексу України передбачено відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.

Відсильна диспозиція не викладає правило поведінки, а відсилає для його ознайомлення до іншої норми.

Бланкетна диспозиція є різновидом відсильної диспозиції, яка для розкриття змісту відсилає до інструкцій, правил і технічних норм. Наприклад, до правил експлуатації транспорту відсилає адресата норма статті 287 Кримінального кодексу України, яка встановлює відповідальність за грубе порушення правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух.

Змішана диспозиція поєднує в собі способи викладення правила поведінки, характерні для інших видів диспозицій (наприклад, описової та відсильної).

Залежно від ступеня визначеності виокремлюють абсолютно визначені та відносно визначені диспозиції.

Абсолютно визначена диспозиція з вичерпною конкретністю і повнотою встановлює права та обов’язки адресатів норми. Відносно визначена диспозиція не містить повних і точних вказівок на права та обов’язки адресатів.

Санкція – це елемент норми права, що встановлює невигідні наслідки на випадок порушення правила, визначеного в диспозиції.

Санкція є складовою, яка логічно завершує норму права: вона містить вказівку на наслідки відхилення від диспозиції і є одним із засобів спонукання особи до додержання норми права.

У літературі слушно зазначається, що без санкції правило поведінки може залишитися «мертвою буквою».

Залежно від характеру негативних наслідків, що настають за порушення правила, визначеного в диспозиції, можна виокремити такі санкції:

а) правовідновні заходи, що спрямовані на відновлення порушених прав і законних інтересів, виконання невиконаних або неналежним чином виконаних обов’язків, повернення до первісного стану. Прикладами таких санкцій є обов’язок повернути майно з незаконного володіння, визнання правового акта недійсним, визнання недійсним правочину, спростування недостовірної інформації, поновлення на роботі тощо;

б) заходи юридичної відповідальності, що означають додаткові втрати особистого, організаційного або майнового характеру, які настають внаслідок правопорушення. До цього різновиду санкцій відносять штраф, конфіскацію, позбавлення волі, позбавлення батьківських прав, оголошення догани, звільнення та ін.;

в) заходи припинення правопорушень. Такими заходами є вилучення заборонених предметів, затримання правопорушника, арешт майна та ін.

За сферою використання санкції поділяються, зокрема, на конституційно-правові (наприклад, розпуск політичної партії), цивільно-правові (визнання правочину недійсним, відшкодування збитків, стягнення неустойки та ін.), адміністративно-правові (наприклад, попередження, штраф, адміністративний арешт), дисциплінарні (догана, звільнення з роботи), кримінально-правові (позбавлення волі, виправні роботи, штраф, конфіскація).

За ступенем визначеності санкції можуть бути:

абсолютно визначеними, тобто такими, що вичерпно визначають вид і кількісну міру державного примусу (наприклад, штраф у подвійному розмірі);
відносно визначеними, тобто такими, що передбачають можливість при правозастосуванні обрання різних видів санкцій (наприклад, штраф або позбавлення волі) чи їх різної кількісної міри (наприклад, позбавлення волі на строк від двох до п’яти років).

Залежно від кількості несприятливих наслідків, що загрожують порушнику, санкції поділяють на:

прості, що передбачають один невигідний наслідок (наприклад, штраф);
складні, що передбачають одночасне застосування декількох невигідних наслідків (наприклад, позбавлення волі з конфіскацією майна);
альтернативні, що передбачають декілька наслідків, один із яких може бути застосовано до правопорушника (наприклад, штраф або обмеження волі).

При цьому слід розуміти, що зазначена триелементна структура норми права є лише науковою конструкцією, що допомагає з’ясувати, яким чином відбувається повноцінне нормативно-правове регулювання [13].

Отже, дія Закону № 4116-ІХ та Закону № 768-ІХ не розповсюджується, за загальним правилом, на юридичних осіб – нерезидентів України, як і низка інших нормативно-правових актів, затверджених/прийнятих українськими владними субʼєктами.

Це зумовлено відсутністю екстериторіального принципу дії цих нормативно-правових актів та статусом нерезидентів України, які не знаходяться на території України, не мають постійного представництва в Україні та не підпадають під сферу дії українського законодавства.

Питання №2: Чи мають право юридичні особи – нерезиденти України надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор резидентами України, які є організаторами азартних ігор?

Як було зазначено у відповіді на попереднє питання, майбутня редакція норми ч. 2 ст. 2 Закону виглядатиме наступним чином: надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор, мають право юридичні особи – резиденти України, які отримали ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор (далі – надавачі послуг у сфері азартних ігор).

Враховуючи теоретичні положення щодо елементів правової норми, згаданих у відповіді на попереднє питання, ця норма містить таке правило поведінки: надавати відповідні послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення мають право лише юридичні особи – резиденти України, які отримали ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор.

При цьому, до гіпотези цієї правової норми відносимо суб’єктний склад (організатори азартних ігор, нерезиденти України, які здійснюють діяльність у сфері надання послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення азартних ігор, юридичні особи – резиденти України), сферу організації та проведення азартних ігор.

Зауважуємо, що дія Закону поширюється лише на територію України і на резидентів України, які здійснюють діяльність саме на території України.

Відповідно, усі суб’єкти, які знаходяться на території держави, підпадають під сферу дії її законодавства. Тому і дія Закону поширюються на усіх фізичних (громадяни, іноземці, особи без громадянства) та юридичних осіб, які знаходяться/здійснюють діяльність саме на території України, а також на за умови здійснення ними діяльності у сфері надання послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення для проведення азартних ігор.

В той же час, нерезидент може набути статус резидента України шляхом створення та реєстрації постійного представництва в Україні. У такому разі, такий нерезидент України буде належати до категорії резидентів: юридичні особи та їх відокремлені особи, які утворені та провадять свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням як на її території, так і за її межами. Це вбачається із суті вказаних у відповіді на питання №1 положень ПКУ.

За таких умов слід дійти висновку, що юридичні особи – нерезиденти України без набуття ними статусу резидента і без здійснення ними діяльності саме на території України щодо продажу програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, не потребують отримання ними відповідної ліцензії на постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор в Україні та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор.

Серед іншого, юрисдикцію держави визначають і як здатність держав видавати приписи або виконувати норми права, і як право держави нав’язувати свою владу, і як компетенцію держави впливати на поведінку інших субʼєктів, і як правову владу [15].

На додачу і преамбула Закону про міжнародне приватне право визначає, що останній встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов’язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок.

В той же час, приватноправові відносини – відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб’єктами яких є фізичні та юридичні особи (ч. 1 ст. 1 Закону про міжнародне приватне право).

Відповідно до ст.ст. 25, 26 Закону про міжнародне приватне право особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. За відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.

Цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи [4].

Тож, згадана норма права не забороняє і не може забороняти нерезидентам України постачати та/або надавати програмне забезпечення, зокрема, на території держави, юрисдикція якої поширюється на таких нерезидентів. Якщо тільки інше не передбачено законодавством такої держави.

Питання №3. Чи мають право юридичні особи – резиденти України, які є організаторами азартних ігор в Україні, на придбання послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у постачальників таких послуг, які є нерезидентами без отримання останніми відповідної ліценції з надання послуг у сфері азартних ігор?

Під підготовки відповіді на це питання береться до уваги зміст відповідей на попередні питання, зокрема в частині аналізу елементів норми права.

Структура норми права розкриває умови, зміст і правові наслідки взаємодії правомочної і зобов’язаної особи. Розглянемо у цьому плані структуру частини другої статті 2 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 14 липня 2020 року № 768-IX.

«Надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор, мають право юридичні особи – резиденти України, які отримали ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор (далі – надавачі послуг у сфері азартних ігор»).

Гіпотеза цієї норми вказує на її застосування за таких обставин: суб’єкт господарювання надає послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор.

За наявності цих умов задіюється диспозиція вказаної норми: для здійснення такої діяльності вказаний суб’єкт господарювання має отримати ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор.

Ця норма встановлює правило поведінки для суб’єктів господарювання, які мають намір надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор

Вона визначає правило поведінки, якому має відповідати поведінка конкретного суб’єкта – надавача послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення. Ним може бути лише юридична особа – резидент України, який отримав ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор.

Однак ця норма (її диспозиція) не встановлює правило поведінки для юридичних осіб – резидентів України, які є організаторами азартних ігор в Україні та які мають намір придбати, купують послуги з постачання та/або отримують програмне забезпечення. Або ж вже придбали раніше і продовжують його використовувати у своїй діяльності.

При цьому, диспозиція цієї правової норми не визначає правил поведінки для осіб, які отримують відповідне програмне забезпечення. Як і не визначає невигідні наслідки на випадок порушення правила, визначеного в диспозиції.

Відповідно до частини першої ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Частина друга статті 2 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 14 липня 2020 року № 768-IX не передбачає поведінку (не встановлює правило поведінки) суб’єкта господарювання щодо придбання ним програмного забезпечення, а отже такий суб’єкт господарювання не може бути примушений купувати послуги з постачання йому програмного забезпечення винятково у суб’єктів господарювання – резидентів України, які отримали відповідну ліцензію. Організатор азартних ігор може придбати послуги з постачання йому програмного забезпечення як у юридичної особи – резидента України, яка отримала ліцензію з надання послуг у сфері азартних ігор, так і у нерезидента, який не здійснює діяльності в Україні, а отже й на нього не поширюється вимога частини другої статті 2 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 14 липня 2020 року № 768-IX.

Диспозиція вказаної норми спрямована на врегулювання діяльності лише надавачів послуг з постачання та/або надання програмного забезпечення, які мають намір здійснювати свою діяльність в межах дії Закону № 768-IX.

Більш того, вона поширюється лише на тих нерезидентів, які мають намір надавати такі послуги в Україні, в правових межах українського законодавства, з набуттям статусу резидента України. Для цього останні мають зареєструвати постійне представництво. Зазначена норма взагалі не містить правила поведінки резидентів, що провадять свою діяльність у сфері послуг з проведення азартних ігор, та отримують послуги з постачання їм відповідного програмного забезпечення.

Тобто елементи досліджуваної правової норми не стосуються дій осіб, які отримують програмне забезпечення в розумінні Закону. Вони встановлюють правило поведінки лише для постачальників програмного забезпечення – резидентів України.

Таким чином, юридичні особи – резиденти України, які є організаторами азартних ігор в Україні, мають право на придбання послуг з постачання та/або надання їм програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у постачальників таких послуг, які є нерезидентами, без отримання останніми в Україні відповідної ліценції з надання послуг у сфері азартних ігор.

Висновки:

Дія Закону № 4116-ІХ та Закону не поширюється, за загальним правилом, на юридичних осіб – нерезидентів України, як і низка інших нормативно-правових актів, затверджених/прийнятих українськими владними суб’єктами.
Юридичні особи – нерезиденти, які не набули статусу резидента України, мають право надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор в Україні та нерезидентам України, які здійснюють діяльність у сфері азартних ігор.
Юридичні особи – резиденти України, які є організаторами азартних ігор в Україні, мають право на придбання послуг з постачання та/або надання їм програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у постачальників таких послуг, які є нерезидентами, без отримання останніми відповідної ліценції з надання послуг у сфері азартних ігор.

Додатки:

Копія Диплома кандидата юридичних наук ДК № 034635
Копія Атестата доцента ДЦ № 046372.
Витяг з Постанови Пленуму Верховного Суду № 3 від 7 лютого 2020 року.

Склав:

Єфімов Олександр Миколайович,

доцент, доктор філософії права (кандидат юридичних наук), доцент кафедри приватного права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної Ради Верховного Суду.

31 березня 2025 року