Позика під відсотки

EXPERTUS. Головбух

Питання: Чи може юридична або фізична особа, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами/компаніями, надавати процентну позику, на підставі статті 1048 Цивільного кодексу України?

Чи є надання процентної позики, на підставі статті 1048 ЦКУ фінансовою послугою?

Чи необхідно нараховувати ПДВ Позикодавцю, який за своїм правовим статусом не є фінансовою установою/компанією на суму отриманих процентів за такою позикою?

Чи необхідно отримувати ліцензію в НБУ?

Відповідь прошу надати з огляду на наступне:

18 липня 2012 року Верховний суд України (далі – ВСУ) прийняв Постанову № 6-79 цс12, у якій прийшов до висновку, що фізичні особи та юридичні особи, які не є фінансовими установами, можуть надавати кошти у позику третім особам під проценти.

Разом з тим Розпорядження Держфінпослуг «Про можливість надання юридичними особами – суб’єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств» від 31.03.2006 № 5555 дозволяло надавати юридичним особам, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, виключно фінансові послуги з надання коштів у позику без нарахування процентів.

На підставі Розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 09.04.2020 № 654 визнано таким, що втратило чинність Розпорядження від 31.03.2006 № 5555.

Наприкінці 2021 року було прийнято Закон України від 14.12.2021 № 1953-IX «Про фінансові послуги та фінансові компанії».

Відповідно до п.27 ст.1 Закону кредит – грошові кошти, які надаються надавачем фінансових послуг (кредитодавцем) особі (позичальнику) у користування на поворотній основі на визначений строк із сплатою процентів.

Згідно з п.33 ст.1 Закону надавач фінансових послуг – фінансова установа, а у випадках, прямо визначених спеціальними законами, – інша юридична особа або філія іноземної юридичної особи, яка має право надавати фінансові послуги відповідно до цього Закону та спеціальних законів.

П.64 ст.1 Закону встановлено, що фінансова послуга – послуги, прямо визначені спеціальними законами як фінансові послуги;

Відповідно до п.1 ст. 4 Закону видами фінансових послуг є, зокрема, надання коштів у кредит.

Відповідно до п.1 ст.13 Розділу IV Закону надавати фінансові послуги мають право фінансові установи та інші особи, які отримали відповідну ліцензію (ліцензії), крім випадків, передбачених частинами третьою – п’ятою цієї статті та спеціальними законами?

Відповідь: Згідно з пп.14.1.257 п. 14.1 ст. 14 ПКУ фінансова допомога надається на безповоротній або поворотній основі. При цьому поворотна фінансова допомога – це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов’язковою до повернення. У цивільних правовідносинах щодо поворотної фінансової допомоги вживають термін «позика». Відповідно до ст.1046 ЦКУ за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Відповідно до ст.638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як вказано вище, предметом договору позики є, зокрема, грошові кошти.

Оскільки відсоткова ставка за користування позикою є істотною умовою договору позики, то змінити її (умову) можна шляхом укладення сторонами відповідного правочину. Наприклад, додаткової угоди до договору позики.

Більше того, згідно зі ст.1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Договір позики вважається безпроцентним, якщо:

1) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п’ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов’язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін;

2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.

Отже, за замовчуванням, договір позики, предметом якої є грошові кошти, є процентним. І лише якщо сторони в договорі прямо вказали про його безпроцентний характер, позика вважається безпроцентною.

І це відрізняє позику від кредиту як фінансової послуги. Так, згідно зі ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти.

Сам той факт, що відносини позики і кредиту врегульовані різними параграфами глави 71 ЦК України свідчить про те, що це різні правовідносини, що регулюються своїми договорами, що не варто ототожнювати позику з кредитом навіть у разі, якщо вона процентна. І що законом не передбачена заборона на проценту позику.

 

Щодо статусу позикодавця як фінансової установи цікавою є давня розбіжність у точках зору на це питання між податківцями та суддями.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про фінансові послуги та фінансові компанії» від 14.12.2021 № 1953-IX (далі – Закон 1953) «кредит – грошові кошти, які надаються надавачем фінансових послуг (кредитодавцем) особі (позичальнику) у користування на поворотній основі на визначений строк із сплатою процентів».

Як було вказано вище, «за замовчуванням» будь-яка позика на суму вище за 850 грн. вважається такою, що надана під процент, розмір якого дорівнює обліковій ставці НБУ (13,5%). Отже будь-яка позика мала би набути ознак фінансового кредиту лише тому, що в договорі позики не вказано, що вона є безпроцентною.

У таких випадках може виникнути конфлікт з контролюючими органами щодо визнання такої послуги фінансовою з усіма відповідними наслідками. Цікавою у цьому випадку є думка Верховного Суду України. Так у постанові від 18.07.2012 у справі № 6-79цс12 ВСУ, проаналізував попередній Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-ІІ і дійшов висновку про те, що його дія «за суб’єктним складом учасників є обмеженою і не поширюється на: по-перше, юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами; по-друге, фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності».

На думку ВСУ, «поняття «фінансова послуга» не пов’язане лише із фінансовими установами». До того ж «…окремі послуги, які відносяться до фінансових послуг (наприклад, надання коштів у позику, порука) можуть надаватися не тільки фінансовими установами, які є учасниками ринку з надання фінансових послуг або юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але і фізичними особами, які не є суб’єктами підприємницької діяльності. Якщо Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» регулює відносини лише за участю учасників ринків фінансових послуг, то регулювання відносин між фізичними особами, зокрема щодо договорів позики, поруки регулюються нормами ЦК України». «Договір позики як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч. 1 ст. 1048 ЦК України). Таким чином, слід дійти висновку, що Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. ст. 1046 – 1048 ЦК України».

Отже, на думку ВСУ, позика хоча й відноситься до фінансових послуг, проте, якщо вона надається юридичними чи фізичними особами, які за своїм статусом не є учасниками ринків фінансових послуг, то така діяльність не вимагає отримання ліцензії. Навіть у тому випадку, коли договором позики передбачено сплату процентів за користування позикою.

 

Дещо іншої думки у цьому питанні притримується Державна комісія  з регулювання ринків фінансових послуг України, яка у листі від 26.07.2006 № 644/11-3 висловилась так: «… кошти, які надаються в позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент, є фінансовим кредитом. Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України кредитодавцем за кредитним договором є банк або інша фінансова установа. Отже, на думку Держфінпослуг, у межах діючого законодавства надавати кошти у позику на умовах фінансового кредиту, а саме на визначений строк та під процент мають можливість лише банки або інші фінансові установи».

 

Враховуючи викладене вище, у разі ненарахування процентів на позику можна прогнозувати такі податкові наслідки припинення нарахування відсотків на суму позики. Не нараховані та несплачені відсотки за користування позикою можуть тлумачитися контролюючим органом як безповоротна фінансова допомога, оскільки такі відсотки, від сплати яких звільнено позичальника відповідають ознакам дарунка.

Згідно д пп.14.1.257 ст.14 ПКУ безповоротна фінансова допомога – це, зокрема, сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами або без укладення таких договорів.

Якщо ж залишити умову про нарахування відсотків, то ті ж контролюючі органи цілком логічно, що прагнутимуть не визнавати їх як витрати, оскільки сплата таких відсотків юридичній особі, що не є фінансовою установою, на їх думку не буде правомірною. І виникне така ситуація, що сума нарахованих і сплачених відсотків збільшить базу оподаткування податком на прибуток фінансової компанії, як отриманий дохід, та водночас базу оподаткування позичальника, як невизнані витрати. З цієї точки зору нарахування і сплата відсотків і їх ненарахування і несплата створюють відповідні ризики для сторін договору позики. Проте, якщо договором позики обумовити безпроцентний характер позики, то ризик для сторін істотно зменшиться.

 

  О.Єфімов,

Старший Партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов, Брожко та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри приватного права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді