Докази узгоджених дій

Висновок науково-правової експертизи № 0000

з питання спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів

м. Київ-2025

Цей висновок підготовлено на підставі Законів України «Про судову експертизу» та «Про наукову та науково-технічну експертизу» від 10.02.1995 № 51/95-ВР, наказу Міністерства освіти і науки України «Про проведення державної акредитації фізичних та юридичних осіб на право проведення наукової та науково-технічної експертизи» від 12.01.2004 № 12, та звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Н», в особі в.о. директора ___ (далі – Замовник), із замовленням про проведення комплексної економічної та науково-правової експертизи стосовно антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату торгів.

У зверненні від 19.03.2025 Замовник зазначає наступні обставини, на підставі яких формулює питання для проведення науково-правової експертизи.

Згідно з розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № ____ розпочато розгляд справи № ____ за ознаками вчинення ТОВ «Н» (ідентифікаційний код ___) і ТОВ «М» (ідентифікаційний код ______) порушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

І. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИ СПРАВИ.

Предметом розгляду є встановлення наявності або відсутності антиконкурентних узгоджених дій під час проведення публічної закупівлі, проведеною КП «Ц», а саме: відкритих торгів із використанням електронної системи закупівель «Prozorro» на закупівлю: «дорожня сіль» (ідентифікатор торгів в системі «Прозорро» _____) та «технічна кам’яна сіль» (ідентифікатор торгів в системі «Прозорро» _________).

Торги 1 (13.09.2023 – 23.11.2023)

Ідентифікатор закупівлі в системі «Прозорро» ______.

Торги 2 (03.10.2023 – 01.11.2023)

Ідентифікатор закупівлі в системі «Прозорро» ______.

ІІ. ПРИПУЩЕННЯ АМК ПРО ПОРУШЕННЯ ПІД ЧАС ТОРГІВ 1

Як стало відомо з матеріалів у справі № _______, на думку Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), під час участі у Торгах 1 наявна узгодженість дій між ТОВ «М» та ТОВ «Н», про що свідчать наступні обставини та докази на їх підтвердження.

Надання фінансової допомоги:

Відповідно до інформації, наданої листами ПАТ «КБ «БАНК» виявлено факти надання та повернення фінансової допомоги між ТОВ «М» та ТОВ «Н» протягом 2022-2023 років (до проведення Торгів 1, під час та після проведення Торгів 1).

Господарські відносини:

Відповідно до інформації з Єдиного реєстру податкових накладних, наданої листом Головного управління ДПС у ___ області, зареєстровано податкові накладні ТОВ «М» та ТОВ «Н» на постачання товарів, робіт, послуг (сіль технічна, що була предметом Торгів 1) протягом жовтня 2023 року на загальну суму ____ грн з ПДВ грн., покупцем в яких є ТОВ «Н».

Спільні працівники:

Згідно з інформацією, наданою листом Головного управління Пенсійного фонду України встановлено, що С працювала заступником директора у ТОВ «Н» у період з 16.05.2023 по 30.09.2023 та в ТОВ «М» менеджером з постачання у період з 05.05.2023 по 30.09.2023 у період проведення Торгів 1.

Сплата ТОВ «Н» коштів майданчику ТОВ «Е-Тендер» за надання доступу до онлайн-сервісу E-tender.ua для забезпечення участі у Торгах 1 за кошти ТОВ «М»:

За інформацією, наданою ПАТ «КБ «БАНК», щодо надання виписок про рух грошових коштів по особових рахунках ТОВ «Н», відкритих у зазначеній банківській установі, встановлено, що ТОВ «Н» надійшли кошти у вигляді надання фінансової поворотної допомоги на підставі договору від ТОВ «М» у сумі 20 000 грн та в той же день 19.09.2023 о 12:39:01 ТОВ «Н» зробило наступний платіж – перерахувало кошти майданчику ТОВ «Е-Тендер» з призначенням платежу: «Оплата за надання доступу до онлайн-сервісу E-tender.ua згідно з рахунком ____, у т.ч. ПДВ 20% – 500.00 грн.» у сумі 3 000 грн за для участі в Торгах 1.

Використання одних і тих же ІР-адрес:

За інформацією, наданою листом ДП «ПРОЗОРРО»___, виявлено, що ТОВ «Н» і ТОВ «М» заходили в аукціон під час участі в Торгах 1, використовуючи ІР-адресу ____.

Використання ТОВ «М» та ТОВ «Н» для здійснення господарської діяльності приміщень, які знаходяться за однією адресою:

Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР), місцезнаходженням ТОВ «Н» є ___, Харківська обл., м. Харків, вул. ___, будинок 24.

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР, місцезнаходженням ТОВ «М» є ___, Харківська обл., м. Харків, пр. ____, будинок 140/1.

Комунікація між ТОВ «Н» і ТОВ «М».

Синхронність дій ТОВ «Н» і ТОВ «М» у часі:

Створення файлів ТОВ «Н» і ТОВ «М», їх спільні характеристики.

ІІІ. ПРИПУЩЕННЯ АМК ПРО ПОРУШЕННЯ ПІД ЧАС ТОРГІВ 2

Як стало відомо з матеріалів у справі № _____, на думку АМКУ, під час участі у Торгах 1 наявна узгодженість дій між ТОВ «М» та ТОВ «Н», про що свідчать наступні обставини та докази на їх підтвердження.

ІV. СУМНІВНІСТЬ ПРИПУЩЕННЯ АМК ПРО ПОРУШЕННЯ.

На переконання Заявника припущення АМКУ про наявність у діях ТОВ «Н» і ТОВ «М» порушень, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1 та 2, є сумнівним, адже висновок щодо кожного з встановлених зв’язків є саме припущенням, на якому не може ґрунтуватись доказування у справі. До того ж, навіть за умови доведення певного зв’язку такий зв’язок не можна вважати антиконкурентними узгодженими діями учасників, адже відсутні підстави вважати, що такі дії призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

На підставі викладеного, Заявник просить забезпечити проведення експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

Чи підтверджуються документально (наявними матеріалами справи № ____) обставини наявності зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» (щодо фінансової допомоги, господарських відносин, використання ІР-адрес тощо), висловлені АМКУ та наведені у цій заяві? Якщо ні, то в чому полягає розбіжність?
Якими за ступенем визначеності (категоричні чи ймовірні) є висновки (оцінка) АМКУ щодо кожної із обставин наявності зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час проведення Торгів 1 та Торгів 2 (щодо фінансової допомоги, господарських відносин, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), висловлені АМКУ та наведені у цій заяві?
Чи можна категорично стверджувати, що встановлені АМКУ обставини звʼязку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» (щодо фінансової допомоги, господарських відносини, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), наведені у цій заяві, свідчать про узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2?
Чи могла ймовірна узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М», висловлена АМКУ та наведена у цій заяві, призвести до спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2?

Висновок складено для подання до суду та інших установ.

Експерт про кримінальну відповідальність згідно із ст.384 КК України
за дачу завідомо неправдивого висновку попереджений.

_______________ Олександр ЄФІМОВ

Нормативно-правові акти, документи та джерела, використані при проведенні науково-правової експертизи:

Конституція України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР;
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV – ЦКУ;
Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-IV – ГКУ;
Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III- Закон;
Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII – Закон про АМКУ;
Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджений розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5 – Порядок;
Теорія доказів: підручник для слухачів магістратури юридичних вузів / Антонов К. В., Сачко О. В., Тертишник В. М., Уваров В. Г./ За заг. ред. д.ю.н, професора В. М. Тертишника. – К.: Алерта, 2015;
О.К. Тугарова. Логічна природа непрямих доказів у кримінальному процесі. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://www.legalposition.umsf.in.ua/archive/2018/1/16.pdf;
Малярова В.О. Окремі питання щодо поняття, властивостей і значення доказів у кримінальному провадженні. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://univd.edu.ua/general/publishing/konf/21_11_2018/pdf/53.pdf;
Сербін М.М. Конспект лекцій з дисципліни «Доказування у кримінальному провадженні». [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://dduvs.edu.ua/wp-content/uploads/files/Structure/library/student/lectures/1125/8.1.pdf;
Доказування в сучасному кримінальному провадженні : навч.-метод. посібник [Електронне видання] / Л.І. Аркуша, Ю.П. Аленін, В.К. Волошина, Л.М. Гуртієва, Т.В. Лукашкіна, А.В. Мурзановська, О.О. Торбас, Д.В. Шилін; Національний університет «Одеська юридична академія». – Одеса: Фенікс, 2021. – 108 с. – Режим доступу: https://hdl.handle.net/11300/16149, https://doi.org/10.32837/11300.16149;
Кримінальний процес: навч. посібник / Ю.П. Аленін, Л.І. Аркуша [та ін.]; НУ «Одеська юридична академія» [Електронне видання]. – Одеса :Фенікс, 2020. – 582 с. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://library.megu.edu.ua:9443/jspui/bitstream/123456789/2868/1/2020%20%D0%9A%D1%80%D0%B8%D0%BC%D1%96%D0%BD%D0%B0%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D0%B8%D0%B9_%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%86%D0%B5%D1%81_%D0%BF%D0%BE%D1%81%D1%96%D0%B1%D0%BD%D0%B8%D0%BA_2020_1.pdf;
А. Старушкевич. Розслідування справи за непрямими доказами: метод М.Є. Євгеньєва [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://scispace.com/pdf/case-investigation-based-on-indirect-evidence-the-method-by-2axhtyjjmz.pdf;
А.О. Ляш, В.М. Ліщенко. Поняття доказів у кримінальному процесі. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://lj.oa.edu.ua/articles/2012/n2/12laoukp.pdf;
Цивільний процес України: Підручник / За ред. Ю.С. Червоного. – К.: Істина, 2007. – С. 136 – 145;
Манжула А.А., Власов А.В. Докази та доказування в господарському процесі під час розгляду справ у сфері господарсько-торговельної діяльності: новели національної практики. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://pravo.cusu.edu.ua/index.php/pravo/article/view/203/157;
Журик Ю. В. Антимонопольно-конкурентне право України. Навчальний посібник. – К.: Центр учбової літератури, 2011. – 272 с. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://shron1.chtyvo.org.ua/Zhuryk_Yurii/Antymonopolno-konkurentne_pravo_Ukrainy.pdf?PHPSESSID=84q42c6fb4oo6m0bs6jvf3q3s2;
Посібник для суддів. Захист економічної конкуренції. Упорядники: В. Брадеуцану, Н. Шукліна, О. Коптєва. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://nsj.gov.ua/files/1643191642Handbook%20on%20Competition_Final.pdf;
Добровольська В. В., Квасніцька О.О., Гофман О.Р., Зятіна Д. В. Антимонопольно-конкурентне право : навчально-методичний посібник для здобувачів вищої освіти ступеня магістра права усіх форм навчання / Добровольська В. В., Квасніцька О.О., Гофман О.Р., Зятіна Д. В. – Одеса, 2021. – 131 с. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://dspace.onua.edu.ua/server/api/core/bitstreams/3c239ef4-0aeb-4385-9c7a-0e82af594eae/content;
І. Ф. Коломієць, С. Л. Оленюк. Антиконкурентні узгоджені дії: економічна складова доведення. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://dspace.nbuv.gov.ua/bitstream/handle/123456789/12300/04-Kolomiets.pdf?sequence=1;
Швидка Т. І. Економічна конкуренція: сучасний стан законодавчого забезпечення та перспективи його модернізації : монографія / Т. І. Швидка – Харків: Право, 2020. – 376 с. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://www.fpk.in.ua/images/biblioteka/2FMB_Pravo/Konkurentne-pravoShvidka_2020.pdf;
Швидка Т.І. Визначення складу антиконкурентних узгоджених дій у формі спотворення результатів тендерів як виду конкурентних правопорушень. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2018/7/7_2018.pdf.

Науково-правове дослідження

Алгоритм цього наукового висновку відповідає переліку питань, винесених на дослідження в частині питань науково-правового дослідження (питання № 2, № 3, № 4) і не стосується оцінки доказів чи документів. Інформація для дослідження відповідає наведеній у запиті і не тлумачиться інакше, як це зроблено в запиті.

Питання №2. Якими за ступенем визначеності (категоричні чи ймовірні) є висновки (оцінка) АМКУ щодо кожної із обставин наявності звʼязку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час проведення Торгів 1 та Торгів 2 (щодо фінансової допомоги, господарських відносин, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), висловлені АМКУ та наведені у цій заяві?

Відповідно до ст. 1 Закону про АМКУ, АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Особливості спеціального статусу АМКУ обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються Законом про АМКУ, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах:

– законності;

– гласності;

– захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (ст. 4 Закону про АМКУ).

Згідно зі ст. 3 Закону про АМКУ основним завданням АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб’єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб’єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб’єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 6 Закону про АМКУ передбачається, що Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Голова Антимонопольного комітету України має першого заступника та заступника Голови Антимонопольного комітету України, які призначаються з числа державних уповноважених. У разі необхідності для забезпечення здійснення Антимонопольним комітетом України окремих завдань за рішенням Президента України в Антимонопольному комітеті України додатково вводиться посада заступника Голови Антимонопольного комітету України.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення є юридичними особами, мають поточні та вкладні (депозитні) рахунки в установах банку, печатки із зображенням Державного герба України та своїм найменуванням.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Із статті 7 Закону про АМКУ, зокрема вбачається, що у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією АМКУ має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

3) розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість;

4) перевіряти суб’єкти господарювання, об’єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від субʼєктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

6) призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку тощо [5].

Закон (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Також під час підготовки цього наукового висновку беруться до уваги дефініції, визначені у ст. 1 Закону:

економічна конкуренція (конкуренція) – змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

інформація – відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп’ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості;

органи Антимонопольного комітету України – Антимонопольний комітет України, постійно діючі та тимчасові адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державний уповноважений Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України;

ринок товару (товарний ринок) – сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

суб’єкт господарювання – юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб’єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб’єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

товар – будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери).

Відповідно до ст. 2 Закону цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб’єктами господарювання; суб’єктів господарювання з іншими суб’єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв’язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. Слід акцентувати увагу на такому критерії узгоджених дій як погоджена конкурентна поведінка. Тобто для доведення тієї обставини, що дії були узгодженими має бути доведено саме погодження конкурентної поведінки.

Узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, об’єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, об’єднання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання, або вступ до такого об’єднання, крім випадків, передбачених Законом України «Про медіа».

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Стаття 6 Закону визначає, зокрема, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Отже сам факт погодження конкурентної поведінки не може свідчити про наявність узгоджених дій, якщо це не призвело чи не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До прикладу, якщо на ринку два суб’єкти, які займають незначну частку ринку погоджують взаємну поведінку, а інші суб’єкти, які разом займають превалюючу частку ринку на таку погоджену поведінку жодним чином не реагують, то в такому разі відсутні підстави стверджувати про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Знову ж таки за відсутності спотворення результату торгів не можна стверджувати й про наявність узгоджених дій.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ст. 35 Закону розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Стаття 39 Закону передбачає, що особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою).

Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв’язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Встановивши, що як відповідач до участі у справі повинна бути залучена інша особа, органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження про заміну відповідача або про залучення до участі у справі співвідповідачів, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Згідно зі ст. 40 Закону особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право:

ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи);

наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу;

одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі);

оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Особи, які беруть участь у справі, зобов’язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Відповідно до ст. 41 Закону доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об’єктивність).

Чинна редакція статті 59 Закону визначає, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Тому заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню.

Рішення, розпорядження Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, передбачені частиною першою вказаної статті, оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (ст. 60 Закону) [4].

Отже, неповне з’ясування обставин АМКУ, як і недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи нерозривно пов’язані із теорією доказів та доказування та процедурою їх отримання. Обставини, встановлені АМКУ на підставі доказів, у випадку оскарження рішення АМКУ мають бути досліджені та оцінені судом з врахуванням загальної теорії доказів та доказування.

Так, чинні редакції п.п. 1, 2 розділу І Порядку деталізують, що останній визначає процедуру розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції, проведення слухань у справах органами АМКУ відповідно до Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України» та встановлює порядок перевірки та перегляду рішень органів АМКУ в цих справах.

Розгляд справ здійснюється на засадах рівності сторін перед законом та органами Антимонопольного комітету України (далі – Комітет), які розглядають справи.

Розділ ІІІ Порядку присвячується доказам та визначає, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами усними та письмовими: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами, електронними доказами, опитуванням споживачів (юридичних та фізичних осіб), проведеним в установленому законодавством порядку і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані про наявність чи відсутність порушень законодавства про захист економічної конкуренції, фіксуються у протоколі.

Збір доказів у справі здійснюється органами чи посадовими особами АМКУ, територіального відділення незалежно від місця знаходження доказів шляхом вчинення дій, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об’єктивність).

Органи чи посадові особи АМКУ, територіального відділення мають право вести фотозйомку, аудіо- чи відеозапис, фіксацію за допомогою інших технічних чи програмно-технічних засобів (за наявності технічної можливості).

Про збір та фіксацію доказів за допомогою технічних чи програмно-технічних засобів складається акт, що підписується уповноваженими на розгляд справи працівниками Комітету, його територіального відділення, які беруть участь у зборі та фіксації доказів.

В акті зазначається:

дата його складення та номер;

прізвище, власне ім’я та по батькові (за наявності), посада уповноважених працівників Комітету або його територіального відділення, які проводять збір та фіксацію доказів;

адреса, за якою проводиться збір та фіксація доказів;

перелік доказів, збір та фіксація яких здійснюються за допомогою технічних чи програмно-технічних засобів.

До акта додаються разом з описом усі складені або завірені в установленому законодавством порядку копії документів, фотознімки, електронні копії доказів, відеозаписи тощо.

У порядку, передбаченому цим пунктом, також здійснюється огляд вебсайтів (вебсторінок), інших місць збереження даних у мережі Інтернет із фіксуванням їх змісту та / або їх зображень [6].

Така суттєва увага до процедури отримання та оформлення доказів, свідчить про їх значимість у процедурі доведення факту узгодженості дій, які привели чи можуть привести до спотворення результату торгів.

Неодноразово науковці вказували на те, що теорія – це система узагальнюючих ідей, концепцій, поглядів, дефініцій, положень, тверджень, спрямованих на тлумачення певних фактів, явищ чи процесів.

В основі теорії доказів лежить загальна теорія інформації та теорія пізнання. Під інформацією, зазвичай, розуміють відомості про події та явища, документовані або публічно оголошені відомості про людину, події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Поняття «інформація» використовується як еквівалент таких понять, як «дані», «відомості», інколи і як «фактичні дані», але прикметник «фактичний» означає, що відповідна інформація правильно та об’єктивно відображає дійсний стан чого-небудь, відповідає реальним фактам. Інформація виступає рушійною силою будь-якого пізнання взагалі і доказування як його різновиду, стає стартовим «квантом-аргументом» для застосування доречного у певних умовах арсеналу пізнавальних методів здобуття узагальненого знання.

Пізнання, – зазначає В.Г. Гончаренко, – являє собою, перш за все, сприйняття об’єктивного світу за допомогою органів чуттів. Проте воно не може обмежуватися лише відчуттєвим сприйняттям. Відчуття – перша ланка пізнання. Сформульована в філософії знаменита гносеологічна тріада вказує, що дійсний шлях пізнання пролягає від живого споглядання до абстрактного мислення, а від нього – до пізнання. Останнє являє собою діяльність, метою якої є одержання істинного знання про будь-який об’єкт, незалежно від рівня завдань, які стоять перед тим, хто пізнає, та від ступеня загальності одержаних в результаті пізнання знань.

Пізнання – це процес добування, осмислення та використання інформації, за допомогою якої і формується знання про об’єкт, який пізнається.

Пізнання – є вищою формою відображення дійсності та є такого роду функціонування свідомості, що звернено до зовнішнього для людини, яка пізнає, об’єкта та має за мету одержання нових знань (нової інформації).

Пізнання у кримінальній справі являє собою різновид соціального пізнання, особливості якого визначаються завданнями і предметом конкретної діяльності, вимогами, що пред’являє суспільство до його кінцевого результату, а також засобами пізнання, притаманними тільки цьому виду соціальної діяльності [7].

Тугарова О.К. наголошувала на тому, що поняття «доказ» займає одне із центральних місць у будь-якій сфері наукової і практичної діяльності. У процесі пізнання навколишнього світу, з’ясування властивостей окремих предметів у людей формуються певні уявлення стосовно того чи іншого об’єкта. Під час обміну думками про цей об’єкт досить часто власні сформовані уявлення не збігаються з поглядами інших, тому виникає потреба у відстоюванні та захисті своєї правоти, спростуванні позицій опонентів, тобто в обґрунтуванні і доведенні відповідності власних уявлень та знань предметам і явищам навколишньої дійсності. Засобами отримання знань, які забезпечують адекватне відображення такої дійсності, є докази.

Доказувати, тобто використовувати докази як засоби обґрунтування істинності або хибності певного судження, доводиться в усіх сферах наукової діяльності. Проте визначення поняття доказу в різних галузях наукового пізнання має різні змістові наповнення. У загальнонауковому значенні під доказом розуміють певний розумовий процес, коли істинність твердження виводиться з інших уже визнаних істинними тверджень.

Таким чином, доказ тлумачиться у логіці (грец. logos – слово, поняття, розум) – науці про закони й операції правильного мислення. Аналогічно поняття доказу трактує філософія. Аналіз наукових видань, які узагальнюють погляди на поняття доказу, свідчить про збіг понять доведення (доказування) та доказу. Останній визначається як логічна форма встановлення істинності тієї чи іншої думки на основі знань, істинність яких незаперечна.

На відміну від указаних наук, де доказом визнається розумовий процес, спрямований на обґрунтування певного положення, існує низка галузей наукового пізнання, які поняттю «доказ» надають дещо іншого значення.

Так, у математичних науках доказом називають кінцеву послідовність формул, кожна з яких є або аксіомою (грец. аxioma – загальнозначуще), тобто положенням, що приймається без доказів, або походить із попередніх формул послідовності за правилами умовиводу.

У науках, які вивчають у хронологічній послідовності людське суспільство та закономірності його розвитку (археології, історії, історіографії), доказ ототожнюють: по-перше, із засобом отримання нових знань про певний факт; по-друге, із засобом, за допомогою якого підтверджується чи спростовується, що отримані знання відповідають реальній дійсності.

Поняття доказу є одним із центральних і в юриспруденції, адже «навряд чи знайдеться ще якась галузь людської діяльності, де пізнання і доведення істини мали би настільки гостре за емоційною напругою сприйняття і настільки величезне за своїми соціальними наслідками значення, як це відбувається під час здійснення правосуддя».

Адже в судове рішення має найбільш значущі суспільні наслідки, аж до пожиттєвого ув’язнення, якщо вести мову про кримінальне право та кримінальний процес. І в таких випадках, зважаючи на суспільні наслідки, об’єктивна істина має бути встановлена у такий спосіб, що ймовірні обставини уступили місце категоричним. Не може бути людина засудженої до кримінального покарання на підставі того, що суд вважає вчинення нею злочину ймовірним, а не категоричним.

Відоме англійське прислів’я говорить: «Із ста кроликів ніколи не складеться кінь, а зі ста підозр ніколи не складеться доказ». У Рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначено: «Переконання слідчого і прокурора у вчиненні особою злочину не означає доведення її винуватості…».

Пізнання фактів, розумове відновлення й моделювання картини події, що відбулася у минулому, здійснюється за допомогою доказів. Як і в історичних науках, у юриспруденції.

Доказами є певні факти (відомості про факти, фактичні дані), за допомогою яких встановлюється та обґрунтовується наявність чи відсутність досліджуваної події та обставин, які перебувають із нею у зв’язку. Тобто доказами є одержані у встановленому порядку фактичні дані, що містять інформацію, необхідну для вирішення кримінальних, цивільних, господарських, конституційних та інших судових справ. Сам процес отримання доказів і використання їх для відтворення досліджуваної події називається доказуванням.

Таким чином, поняття доказу в системі наукових знань використовується як у широкому розумінні, так і у вузькому – стосовно конкретної галузі наукової діяльності. У широкому розумінні доказ ототожнюється з розумовим процесом, за якого логічним шляхом встановлюється або спростовується існування взаємозв’язку між окремими предметами, подіями чи явищами. У вужчому сенсі йдеться про докази математичні, історичні, судові як про засоби обґрунтування або спростування певного положення або твердження. Усі вони мають відповідні важливі відмінності, у яких відображається їхня специфіка та індивідуальність.

Загальне вчення про доказ, його структуру та умови логічної бездоганності є предметом вивчення логіки. Характерно, що логіка не досліджує змістові особливості доказів у різних галузях науки, тобто «вивчає лише те, що є для них загальним, незважаючи на ті чи інші конкретні особливості їх окремого змісту».

Залежно від способу проведення або демонстрації доказу в логіці розрізняють докази прямі й непрямі. У прямому доказі істинність (хибність) тези безпосередньо випливає з істинних аргументів, без звернення до конкуруючих із тезою припущень; побудова непрямого доказу ґрунтується на відносинах суперечливих суджень, які виключають одне одного. Прямий доказ свідчить про категоричність відповідного твердження, у той час як непрямий – про ймовірність.

Як наведено у запиті, відправка конкурсної документації з однієї IP-адреси не свідчить, а лише може свідчити про узгодженість дій. І це в той час, як узгодженість дій може мати місце і в тому випадку, коли конкурсна документація відправлена з різних IP-адрес.

У логіці розрізняють два види непрямих доказів: апагогічний і розділовий. Апагогічний (грец. apagögos – відводити у бік) непрямий доказ – це такий доказ, у якому істинність тези доказується шляхом встановлення хибності антитези. Доказ такого виду має дві стадії.

На першій – «reductio ad absurdum» (приведення до абсурду) – обґрунтовується хибність антитези. Спочатку замість аргументів, які прямо підтверджують істинність тези, тимчасово допускається істинність протилежного судження – антитези. У подальшому з цієї антитези виводяться висновки, які суперечать дійсності. У результаті виникає суперечність.

На другій стадії на підставі закону виключеного третього – логічного закону, за яким істинним є або висловлювання, або його заперечення, – будується умовивід, що антитеза є хибною, а теза – істинною.

Наприклад, підозрюваний А стверджує, що в день скоєння злочину він брав участь у науковій конференції в іншому місті і, відповідно, не міг безпосередньо його вчинити. У такому разі твердження А є тезою, істинність або хибність якої необхідно довести. На першому етапі доказу висувається антитеза – А не перебував на науковій конференції в іншому місті, через що мав можливість вчинити злочин. З цієї антитези виводяться висновки: А не виступав із науковою доповіддю перед багаточисельною аудиторією в іншому місті; А не реєструвався у книзі мешканців готелю; А не робив у посвідченні про відрядження позначку про прибуття до іншого міста. Через те, що вказані факти встановлені й події відбувалися насправді, на підставі закону виключеного третього – особа не може одночасно перебувати у двох місцях – робиться висновок: А справді перебував на науковій конференції в іншому місті.

На другому етапі висновується, що висунута антитеза – підозрюваний А не перебував на науковій конференції – є хибною, а отже, його показання про перебування в іншому місці відповідають дійсності.

Апагогічний непрямий доказ досить часто є засобом досягнення істинності знань у науковій і практичній діяльності людей. У багатьох галузях науки він отримав назву «доказ від протилежного». Проте не меншого значення набуває й інший вид непрямого доказу – розділовий. На відміну від апагогічного, у цьому виді доказу не будується антитеза, а висувається декілька тез, кількість яких повністю вичерпує усі можливі альтернативи щодо певного питання. Відповідно, у процесі побудови доказу спростовуються усі альтернативи, окрім однієї, яка є тезою. Демонстрація розділового непрямого доказу відбувається так: відомо, що виникнення певної події може бути викликане тільки однією із трьох причин – А, Б, В. Встановлено, що ні А, ні Б не можуть викликати цю подію. Отже, причиною виникнення події є В.

Поділ доказів на прямі (категоричні) й непрямі (ймовірні) є традиційним і для науки кримінального процесу. Однак він відрізняється від аналогічної класифікації логічних доказів, збігається тут лише термінологія. Така розбіжність зумовлена принаймні двома чинниками. По-перше, у кримінальному процесі під доказом розуміють не процес підбору або знаходження підстав на користь певної думки, а засіб досягнення кінцевої мети такого процесу. Іншими словами, доказами у кримінальному процесі є аргументи логічного доведення.

По-друге, в основі розподілу процесуальних доказів на прямі й непрямі лежать не відношення суперечливих суджень, як у логіці, а відношення доказу (аргументу) до шуканого положення (тези). Тобто різниця між прямими і непрямими доказами полягає у спроможності аргументу безпосередньо і самостійно встановлювати основну або часткову тезу.

Таким чином, з логічного погляду у кримінальному процесі прямим доказом є аргумент, який безпосередньо обґрунтовує основну тезу. Зміст такого аргументу повністю охоплює тезу і прямо обґрунтовує її істинність або хибність, без залучення часткових тез. Відповідно, аргумент, за допомогою якого безпосередньо обґрунтовується часткова теза, що надалі є аргументом основної тези, у кримінальному процесі називають непрямим доказом.

Процес доказування за допомогою непрямих доказів більш складний і тривалий, оскільки він є сукупністю послідовно побудованих елементарних актів доказування і здійснюється щонайменше у два етапи. На першому етапі за допомогою істинних аргументів обґрунтовується часткова теза; на другому – обґрунтовується основна теза, а доведена часткова теза використовується як аргумент або один з аргументів основної тези. Наприклад, показання свідка про те, що підозрюваний поспішно залишав місце події, будуть аргументом, який підтверджує факт перебування підозрюваного на місці вчинення злочину, тобто часткової тези. Водночас доведений факт такої присутності буде одним з аргументів обґрунтування основної тези – скоєння злочину підозрюваним [8].

Доцільно звернути увагу і на класифікацію доказів на прикладі кримінального провадження.

Так, за джерелом інформації докази поділяються на такі, що походять від осіб, та такі, що походять від матеріальних об’єктів. Докази, що походять від осіб, мають назву особистих. Водночас, докази, що походять від матеріальних об’єктів, отримали назву речових.

За особливостями відображення події злочину та за характером взаємодії з подією злочину докази бувають первинні та похідні. Первинні докази – це докази, які виникли безпосередньо в результаті розслідуваної події. Похідні докази – це докази, які являють собою результати «вторинного відображення» слідів злочину, що походять від первинних доказових джерел інформації.

Стосовно обвинувачення можна виокремити обвинувальні та виправдувальні докази. Обвинувальні докази підтверджують обвинувачення, чи обтяжуючі його обставини. Виправдувальні докази спростовують обвинувачення чи вказують на пом’якшуючі обставини.

Відносно факту вчинення злочину конкретною особою докази бувають прямі, іншими словами категоричні, та непрямі, іншими словами ймовірні. Прямі докази дають пряму однозначну відповідь на запитання про те, хто вчинив злочин, або ж вказують на те, що певна особа не могла його вчинити. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу злочину та інші обставини предмета доказування. Вони можуть вказувати на проміжні факти, які підтверджують предмет доказування у сукупності з іншими доказами. Наведені класифікації розкривають значення доказів для встановлення істини у кримінальному провадженні [9].

Версія, яка отримала підтвердження, має бути всебічно досліджена з використанням усіх передбачених законом засобів доказування. Лише вичерпавши усі засоби для досягнення істини, можна буде говорити про можливість завершення кримінального провадження. Всебічність дослідження означає, що в справі повинні бути висунуті всі можливі, реальні, у тому числі і взаємовиключні, версії; усі вони повинні бути всесторонньо і глибоко перевірені, у процесі чого всі, крім однієї – тієї, що відповідає істині, спростовані; істинна версія має бути підтверджена достатньою і незаперечною сукупністю достовірних доказів; в ході кримінального провадження мають бути досліджені усі обставини справи, як викривальні, так і виправдувальні, обвинуваченого, а також пом’якшуючі й обтяжуючі його відповідальність; усі елементи предмета доказування повинні бути доведені з достовірністю і безсумнівністю, підтверджені незаперечними і неспростовними доказами.

Наявність будь-якого сумніву у доказуванні факту повинна мати наслідком відсутність підстав настання наслідку, пов’язаного з таким фактом. Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. І ця презумпція повинна бути застосована не лише в кримінальному провадження, а й у всіх інших процедурах, які можуть мати негативні наслідки для особи, щодо якої такий факт встановлюється, оскільки ступінь тяжкості наслідків встановлення такого факту не повинен тлумачитися на користь фактів, щодо наявності яких існує сумнів.

Об’єктивність дослідження означає неупередженість осіб, які здійснюють розслідування або судовий розгляд справи, спрямування слідчої і судової діяльності на встановлення об’єктивної істини у справі.

Складовими елементами принципу всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи у кримінальному процесі є основні принципи доказового права, до числа яких можна віднести такі основні положення:

а) встановлення об’єктивної істини в кримінальному процесі покладається на слідчого, прокурора та суд (суддю), яким гарантується процесуальна самостійність у здійсненні дій із збирання, дослідження, перевірки, оцінки та використання доказів;

б) доказування має здійснюватися неупередженими особами і не може здійснюватися особами, які прямо або побічно зацікавлені в результатах справи, а також особами, у службовій чи іншій залежності від яких знаходиться потерпілий, свідок, підозрюваний, обвинувачений, ревізор або експерт;

в) суд, прокурор, слідчий повинні в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об’єктивного дослідження обставин справи, виявлення всіх обставин справи, як тих, що викривають, так і тих, що виправдують обвинуваченого чи підозрюваного, а також як тих, що обтяжують, так і тих, що пом’якшують його відповідальність;

г) підозрюваний, обвинувачений та підсудний не повинні доводити свою невинність, а обвинувач не має права перекладати обов’язок доказування на них;

д) висновки у справі мають ґрунтуватися на беззаперечно встановлених фактах;

є) ненадання обвинуваченим доказів своєї невинуватості ні за яких обставин не може бути витлумачено як доказ вини. Визнання обвинуваченим своєї вини ще не означає його винуватості у вчиненні злочину. Висновок щодо вини особи у вчиненні злочину може бути здійснений лише на підставі беззаперечної системи здобутих відповідно до закону достовірних доказів, що виключають будь-які сумніви у винуватості обвинуваченого;

ж) забороняється домагатися показань, висновків або видачі предметів і документів, а також надання будь-якої іншої інформації шляхом насильства, погроз, брехні, шантажу або інших незаконних заходів;

з) ніхто не може бути примушений та не повинен свідчити проти самого себе, членів своєї сім’ї або своїх близьких родичів;

і) як докази можуть бути використані тільки достовірні дані, отримані у встановленому законом порядку. Не можуть бути використані як докази відомості, які отримані незаконним шляхом;

к) при провадженні доказування забороняється здійснювати дії, небезпечні для життя та здоров’я громадян, такі, що принижують їх честь та гідність, або такі, що тягнуть за собою безпідставне заподіяння фізичної, моральної, майнової шкоди;

л) застосування передбачених законом заходів процесуального примусу при доказуванні допустимо лише в передбаченому законом порядку та з дотриманням принципу пропорційності – коли мета дій є вагомою, досягти її іншими засобами неможливо, а обмеження прав і свобод при застосуванні примусу будуть найменш обтяжливими у відповідній ситуації;

м) хід та результати діяльності зі збирання та дослідження доказів повинні відображатися в процесуальних документах;

н) ніякі докази для суду, прокурора, слідчого та особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили [7].

Сербін М.М. вважає, що можливість безпосередньо чи опосередковано встановлювати обставини, що входять до предмета доказування, надає фактичним даним значення прямого чи непрямого доказу. Непрямі докази на відміну від прямих дозволяють встановити проміжні факти, на підставі яких встановлюються різні елементи головного факту. Головний факт — це поняття збірне. Воно включає такі елементи предмета доказування, як подія кримінального правопорушення та вчинення його обвинуваченим. Залежно від того, які обставини встановлює той чи інший доказ, він може бути прямим в одному випадку і непрямим у другому [10].

В залежності від того, встановлюють (спростовують) факт вчинення кримінального правопорушення конкретною особою чи дозволяють зробити тільки припущення про можливу причетність особи до вчинення кримінального правопорушення докази поділяються на прямі та непрямі (побічні) [11].

Інші науковці доповнюють, що прямі докази своїм змістом підтверджують або спростовують факт вчинення злочину конкретною особою, а непрямі докази дозволяють зробити тільки припущення про можливу причетність певної особи до вчинення злочину і безпосередньо встановлюють деякі доказові (проміжні) факти. І тільки на підставі певної сукупності непрямих доказів із додержанням певних умов можна буде зробити висновок про винність особи у вчиненні злочину. Проте така сукупність не повинна бути лише певної математичною, коли певна кількість (цифра) непрямих доказів перетворюється в абсолютну доведеність певного факту. Сукупність непрямих доказів для доведення певного факту має бути такою, щоб виключити будь-які сумніви щодо такого факту, будь-які припущення, будь-яку ймовірність. Саме по собі твердження про те, що сукупність тих чи інших фактів, кожен з яких свідчить про можливість, не перетворює таку сукупність у категоричність.

Використання непрямих доказів ускладнює процес доказування, інакше кажучи, потребує іншої структури процесу доказування в порівнянні з використанням прямих доказів, таке доказування є двоступеневим. Адже спочатку необхідно перевірити непрямі докази, визначити їх достовірність, на їх підставі встановити проміжні факти, а після цього визначити зв’язок між проміжними фактами і однією з обставин, які складають кінцеву мету доказування, а саме, встановити винність певної особи у вчиненні злочину.

В юридичній літературі пропонують певні правила доказування з допомогою непрямих доказів. До таких правил перш за все відносять необхідність мати певну сукупність доказів, які являють собою «ланцюг», всі ланки якого не протирічать одна одній. А у випадках, коли між непрямими доказами є деякі протиріччя, вони повинні бути усунуті. Сукупність непрямих доказів повинна бути такою, щоб були перевірені та відкинуті всі можливі версії щодо осіб, які вчинили злочин, і лишилася тільки одна версія [12].

Старушкевич А. доходить висновку про те, що не поступаючись своїм значенням і силою прямим доказам, непрямі докази потребують від слідчого високої якості слідчої роботи. Якщо у справі, побудованій на прямих, однак недоброякісних доказах, неминучий неправильний висновок про наявність злочину або вини обвинуваченого, то очевидною є неминучість помилкової, неправильної відповіді на основні питання про наявність злочину і вину обвинуваченого у справі, побудованій на підставі недоброякісних непрямих доказів. Зауважуючи водночас, що правильно зібрані непрямі докази і їх цілковита доброякісність не завжди гарантують правильне вирішення справи по суті (на відміну від справи, побудованої на прямих доказах, де правильне збирання й дослідження прямих доказів і їх доброякісність таку гарантію цілком забезпечують).

Справи, побудовані на непрямих доказах, крім правильного збирання доброякісних непрямих доказів, потребують ще їх доброякісного аналізу, а також правильного й відповідного дійсності висновку із такого аналізу. Тому методика розслідування справи за непрямими доказами має охоплювати як збирання доказів, так і аналіз та оцінку зібраних доказів.

Оперуючи непрямими доказами, слідчий має точно визначити, за якими із них у конкретній справі встановлено наявність злочину і за якими встановлено винність обвинуваченого; змішування цих доказів, підміна одних іншими спричиняє неправильні висновки й навіть судові помилки.

Конструктивною є пропозиція М. Є. Євгеньєва виокремити й узагальнити «умови правильності розслідування справ за непрямими доказами наявності злочину»:

1) якщо наявність злочину встановлено за непрямими доказами, останні слід збирати з такою вичерпною повнотою, щоби виключити будь-яку можливість «суттєвого якого-небудь невиявленого протидоказу». Зібрані непрямі докази мають бути настільки доброякісними й дослідженими з такою повнотою та ясністю, щоб за ними можна було дійти лише одного висновку;

2) якщо наявність злочину встановлено за непрямими доказами, вони мають бути причиново пов’язані зі скоєним злочином, і водночас свідчити про конкретні обставини, за яких скоєно злочин;

3) якщо питання про те, чи скоєно злочин, розв’язують на підставі непрямих доказів, слід відокремити наявні у справі непрямі докази наявності злочину від непрямих доказів винності та проаналізувати кожен окремо й усі сукупно. Якщо на підставі такого аналізу можна дійти висновку про недоказовість наявності злочину, цей висновок слід перевірити як за наявними у справі доказами винності, так і на підставі інших даних справи [13].

При цьому, доречно пам’ятати, що доказ покликаний виконувати роль особливого «посередника» як між суб’єктом і об’єктом пізнання, так і у взаємодії усіх суб’єктів кримінально процесуального доказування, до того ж «посередника» водночас і в їхній розумовій діяльності, і в їхніх діях, що мають зовнішній прояв. Зрозуміло, що задовольнити одночасно всі умови здатний лише доказ, який розуміється як органічна єдність знань, які в ньому містяться, про предмет пізнання (відомостей про факти) та їх матеріального носія (джерела). Лише у єдності свого змісту (відомостей про факти) і належної процесуальної форми його отримання і збереження (джерела) доказ може слугувати легітимним засобом доказування [14].

Загальна теорія доказів лежить не лише в основі кримінальних проваджень, а й цивільних, господарських, адміністративних. З наведених вище нормативних норм вбачається, що вона лежить і в основі діяльності АМКУ, хоча би тому, що зібрані АМКУ докази можуть бути предметом дослідження та оцінки в суді, а суд керуватиметься у своїй процесуальній діяльності вже загальною «не пом’якшеною» теорією доказів та доказування.

Так, судове доказування в цивільному процесі України становить собою урегульовану нормами цивільного процесуального права розумову й процесуальну діяльність субʼєктів доказування, яка спрямована на встановлення фактів (обставин), що мають значення для справи, і яка складається із збирання, подання, дослідження (перевірки) та оцінки судових доказів.

Розумова діяльність є внутрішнім аспектом судового доказування, що здійснюється в межах процесуальної форми, а процесуальна – його зовнішнім аспектом, що регламентується процесуальними нормами, які регулюють увесь процес доказової діяльності.

Під предметом доказування розуміється коло юридичних фактів, від встановлення яких залежить вирішення справи по суті, зокрема факти обґрунтування позову і заперечень проти нього.

Є різні думки з приводу суті доказів. Ряд процесуалістів розуміє під судовими доказами фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює обставини, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін. Інші вчені вважають, що доказами є, по-перше, фактичні дані, по-друге, засоби доказування.

Згідно з ще однією точкою зору судові докази – єдине поняття, що становить взаємозв’язок фактичних даних, на підставі яких суд у передбаченому законом порядку встановлює обставини, що мають значення для обґрунтованості вимог і заперечень сторін та засобів доказування, що містять ці фактичні дані. Ця точка зору видається найбільш переконливою.

За характером зв’язку між доказом і фактом, що підлягає встановленню, докази поділяються на прямі й непрямі. Прямий – це такий доказ, із якого (за умови його достовірності) можна зробити висновок про існування (чи не існування) факту, що доказується. Доказ, із якого (за такої самої умови) можна зробити припустимий висновок про існування факту, що доказується, називається непрямим.

Щоб уникнути помилок, пов’язаних із застосуванням непрямих доказів, у цивільному процесі напрацьовані такі правила їх застосування:

а) щоб на підставі непрямих доказів, зробити достовірний висновок, потрібно їх мати кілька;

б) достовірність кожного із них не повинна викликати сумнівів;

в) вони повинні підтверджувати і доповнювати один одного;

г) сукупність їх має становити певну систему, що дає підстави зробити один можливий висновок про факт, що доказується [15].

Не меншу увагу звертає на себе і процедура доказування.

Так, обов’язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб’єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з’ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування – спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Новела стандарту доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Іншими питання не в арифметичні кількості доказів, а в їх якості, такій, яка усуває будь-які сумніви, будь-яку ймовірність. Адже як в кримінальному провадженні усі сумніви маю тлумачитися на користь обвинуваченого, так і в цивільному, господарському, адміністративному судочинстві, а отже і в діяльності АМКУ при притягненні особи до відповідальності мають бути усунуті усі сумніви, виключені усі можливі ймовірності вчинення такою особою правопорушення.

Законодавством покладено на суд обов’язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були [16].

Отже, висновки (оцінка) АМКУ щодо кожної із обставин наявності зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2 (щодо фінансової допомоги, господарських відносин, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), висловлені АМКУ та наведені у заяві Заявника, є ймовірними, а не категоричними. Це підтверджується й застосуванням словосполучення «можуть свідчити» щодо узгодженості у випадку встановлення того чи іншого факту (щодо фінансової допомоги, господарських відносин, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо).

Адже такі висновки не ґрунтуються на беззаперечно встановлених фактах, вони дозволяють зробити лише припущення про можливу наявність зв’язку між ТОВ «Н» та ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2.

Питання №3. Чи можна категорично стверджувати, що встановлені АМКУ обставини зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» (щодо фінансової допомоги, господарських відносини, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), наведені у цій заяві, свідчать про узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2?

Для того, щоб встановити наявність складу правопорушення та вивчити всі обставини справи, необхідно зібрати та проаналізувати докази.

Процес зібрання та надання доказів і буде процесом доказування у справі.

Доказування, як було вже зазначено, є складним процесом, який охоплює осмислення та процесуальну діяльність його субʼєктів щодо обґрунтування будь-якого положення та виведення нового знання на основі дослідженого. У процесі доказування зацікавлені особи формують уявлення про свою правову позицію та позиції інших осіб. Іншим словами, це діяльність субʼєктів процесуальних відносин щодо збирання, дослідження, перевірки та оцінки фактичних даних з метою встановлення об’єктивної істини у справі. Причому при доказуванні здійснюється не пізнання предметів та явищ, а встановлюється їх наявність. Дослідження тих чи інших фактичних обставин конкретної ситуації не має на меті з’ясування окремих закономірностей, а вивчає факти та обставини у зв’язку із застосуванням юридичних норм.

Як зазначає Д. Бочаров «процесуальному доказуванню притаманні 4 елементи: предмет доказування, суб’єкт доказування, засіб доказування, а також діяльність із збирання, дослідження, перевірки, оцінки та використання доказів».

У теорії права під предметом доказування розуміють сукупність фактів, які мають матеріально-правове значення, встановлення яких необхідно для винесення судом (або компетентним органом) законного та обґрунтованого рішення у справі.

Суб’єкти доказування – це органи, які здійснюють розгляд справи, та зацікавлені особи, які беруть участь у процесі розгляду справи.

Таким чином, якщо більш конкретно показати суб’єктний склад осіб, що беруть участь у процесі доказування, то можна відмітити, що ними є:

Органи Антимонопольного комітету України:

– Постійно діюча та тимчасові адміністративні колегії;

– територіальні відділення Антимонопольного комітету України;

Особи, які уповноважені розглядати справи:

– державні уповноважені Антимонопольного комітету України;

Особи, які беруть участь у справі:

– сторони (заявник та відповідач);

– треті особи, які беруть участь у справі;

– представники сторін та третіх осіб.

Засоби доказування – це шляхи та методи отримання доказів.

Засобами доказування є: заяви та пояснення сторін і додані до них документи, пояснення третіх осіб, пояснення службових осіб, висновки експертів, речові та письмові докази, протоколи процесуальних дій.

Отримання доказів повинно відповідати вимогам допустимості та достовірності. Лише у цьому випадку вони забезпечать безпомилковість та незаперечність інформації, та як наслідок усунуть безпомилковість висновків.

Докази у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинні бути отримані лише у встановленому законом порядку (повинні бути допустимі) [17].

Повертаючись до самої суті ймовірного порушення та з огляду на описані у відповіді на питання №1 джерела слід вказати, що негативний вплив на конкуренцію є визначальним для розуміння антиконкурентності узгоджених дій. Тобто, якщо узгоджені дії чинять негативний вплив на конкуренцію, така поведінка суб’єктів господарювання стає протиправною, а дії – антиконкурентними.

Відповідно до пункту 3 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності»: суттєвою є інформація, відсутність якої може вплинути на рішення користувачів фінансової звітності. З урахуванням предмету науково-правового дослідження такий вплив має бути здійснений саме на рішення щодо узгодженості дій під час участі в закупівлі, а не на будь-яке рішення суб’єктів господарювання.

Це означає, що суттєвість визначається не лише числовими параметрами, а й тим, наскільки певна інформація може вплинути на економічні рішення інвестора, кредитора або іншого користувача звітності саме в певній сфері господарської діяльності, а не в цілому. Рішення про суттєвість є частиною професійного судження бухгалтера або аудитора, який враховує як кількісні, так і якісні характеристики господарської операції або події. Інакше довелось би погодитися з твердженням про те, що банки, які кредитують своїх клієнтів-позичальників, узгоджують з ними дії в частині усіх господарських рішень позичальників.

Таким чином, надання фінансової допомоги підприємству в обсязі, що становить менше 5% від загального обсягу грошових надходжень на його рахунок, не може вважатися доказом, що свідчить про суттєвий вплив з боку надавача допомоги. За відсутності інших чинників, які підтверджують організаційний, управлінський або майновий зв’язок між сторонами, така допомога не є ознакою пов’язаності осіб або узгоджених дій, і, відповідно, не створює підстав для висновку про залежність або контроль одного підприємства над іншим.

Отримання ТОВ «Н» фінансової допомоги від ТОВ «М», розмір якої становить 3,72% від загального обсягу надходжень ТОВ «Н», не може розцінюватися як доказ пов’язаності зазначених суб’єктів господарювання чи наявності між ними ознак узгоджених дій. Такий обсяг фінансової участі є незначним і об’єктивно не дозволяє ТОВ «М» здійснювати суттєвий вплив на господарську діяльність, управлінські рішення або комерційну поведінку ТОВ «Н».

Таким чином, проведеним дослідженням не може підтверджуватися гіпотеза про існування економічної залежності або координації дій, що могли б вплинути на конкуренцію чи кваліфікуватися як порушення антимонопольного законодавства ТОВ «М» та ТОВ «Н».

Слід зазначити, що економічне дослідження, було здійснене експертом за наслідками дослідження документів, що містяться в матеріалах справи, а саме – банківських виписок підприємств, без дослідження обов’язкових документів для доказування такого зв’язку, щодо надання фінансової допомоги, господарських правовідносини та наявності спільних працівників.

Зокрема, для визначення наявності зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М», щодо фінансової допомоги та господарських відносин, необхідним є дослідження ряду фінансових документів, зокрема таких як Оборотно-сальдова відомість (надалі – ОСВ) обох підприємств за відповідний період, які мали би бути досліджені АМКУ під час розгляду справи.

ОСВ – це документ, який відображає всі розрахунки підприємства з його контрагентами. Якщо з аналізу ОСВ можна дійти висновку про те, що певному контрагенту постійно надається фінансова допомога у великих обсягах, а рух коштів є односпрямованим, то це могло би свідчити про економічну залежність або пов’язаність осіб. Відсутність односпрямованості руху коштів і великих обсягів операцій свідчить про протилежне.

Між тим, як зазначено в запиті, в матеріалах справи відсутня ОСВ як ТОВ «Н» так і ТОВ «М» за період проведення торгів 1 та 2 – 13.09.2023-23.11.2023.

Як видно з висновку економічного досліджені, матеріали справи містять банківські виписки по рахунках зазначених підприємств за період 13.09.2023-23.11.2023, однак, у частині підтвердження фактів господарських операцій банківські виписки та ОСВ взаємодоповнюють одне одного, але не є взаємозамінними на 100%, враховуючи таке.

Банківські виписки – це докази підтвердження реального руху коштів.

Оборотно-сальдова відомість призначена для підтвердження бухгалтерського обліку і фінансових зв’язків та відображає:

залишки (дебіторська/кредиторська заборгованість) на кінець або початок періоду;
повний бухгалтерський облік операцій, включаючи операції, які ще не були проведені через банк (бартер, взаємозаліки, проводки без грошового руху);
інші рахунки (не банківські), на яких також може відображатися допомога, наприклад внутрішні розрахунки, заборгованість.

З урахуванням викладеного, слід дійти висновку про те, що у матеріалах справи відсутні належні та достатні докази (бухгалтерські документи), які б підтверджували наявність фінансового чи господарського зв’язку між ТОВ «Н» та ТОВ «М», зокрема в частині надання фінансової допомоги чи здійснення господарських операцій між ними.

Залучення одного й того ж працівника до виконання посадових обов’язків у кількох організаціях є усталеною та правомірною практикою, яка широко застосовується у різних сферах господарської діяльності. Законодавство України, зокрема ст. 21 Кодексу законів про працю України, дозволяє працівнику реалізовувати своє право на працю шляхом укладення трудових договорів з кількома роботодавцями, якщо інше не передбачено законодавством або умовами основного трудового договору.

Такий підхід є обґрунтованим і вмотивованим, особливо у випадках, коли йдеться про залучення висококваліфікованих або вузькопрофільних спеціалістів, знання і досвід яких є цінними для кількох організацій одночасно. Це дає змогу забезпечити належну якість виконання функцій, ефективне використання кадрового потенціалу та гнучкість в управлінських або виробничих процесах.

Слід зазначити, що посада «менеджер», на якій перебувала ___ у ТОВ «М» передбачає виконання виключно операційних функцій та відсутність впливу на прийняття управлінських рішень. Таким чином, одночасне перебування ___ на посаді менеджера ТОВ «М» та заступника директора ТОВ «Н» за визначенням не може бути прямим доказом впливу зазначеної особи на прийняття узгоджених рішень вказаними підприємствами.

Для встановлення висновку обміну інформацією між співробітниками різних підприємств та наявність впливу на прийняття управлінських рішень працівником, що одночасно перебуває у правовідносинах з різними підприємствами, недостатньо встановлення самого факту працевлаштування сумісником на основне місце роботи в конкуруюче підприємство.

Про такі обставини могли би свідчити безпосередньо посадові обов’язки співробітника, в даному випадку, ___, які у матеріалах справи відсутні.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов’язана особа – особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:

– юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;

– фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

– службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;

– фізична особа – уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім’ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім’ї.

Для цілей цього Закону членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Згідно з пп. 14.1.159. п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України пов’язані особи – юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

а) для юридичних осіб:

– одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків (крім міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб’єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації);

– одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 25 і більше відсотків;

– одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

– одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

– принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

– одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

– юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

– кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;

– повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа;

– сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб’єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації) та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб’єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації), стосовно іншої юридичної особи, перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, – більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду). Положення цього абзацу не поширюються на суму кредитів (позик), залучених під державні гарантії;

б) для фізичної особи та юридичної особи:

– фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків;

– фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

– фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;

– фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

– фізична особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи;

– сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, – більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

в) для фізичних осіб – чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) юридичній особі в іншій юридичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

– безпосередньо належать такій юридичній особі в іншій юридичній особі;

– належать будь-якій із пов’язаних сторін такої юридичної особи в іншій юридичній особі.

Для цілей визначення, чи володіє фізична особа безпосередньо та/або опосередковано корпоративними правами у розмірі 25 і більше відсотків у юридичній особі, усі корпоративні права, які належать (безпосередньо та/або опосередковано) фізичній особі, є сумою часток корпоративних прав, які:

– безпосередньо та/або опосередковано належать такій фізичній особі в юридичній особі через володіння корпоративними правами;

– належать будь-яким пов’язаним особам такої фізичної особи у зазначеній юридичній особі (без врахування осіб, пов’язаних з такою фізичною особою через пряме та/або опосередковане володіння корпоративними правами).

Якщо фізична особа визнається пов’язаною з іншими особами відповідно до підпункту 14.1.159 ПКУ, такі особи визнаються пов’язаними між собою.

У разі здійснення господарських операцій утвореннями без статусу юридичної особи з пов’язаною особою будь-якого з учасників договору про спільну діяльність, розмір вкладів яких у спільне майно становить 25 і більше відсотків, пов’язаними визнаються утворення без статусу юридичної особи (договору про спільну діяльність) і така пов’язана особа будь-якого з учасників такого договору.

Розмір частки володіння корпоративними правами розраховується у разі:

– опосередкованого володіння (в одному ланцюгу) – шляхом множення часток володіння корпоративними правами;

– володіння через кілька ланцюгів – шляхом підсумовування часток володіння корпоративними правами в кожному ланцюгу.

У разі коли частка володіння корпоративними правами кожної особи в наступній юридичній особі в ланцюгу становить 20 і більше відсотків, усі особи такого ланцюга є пов’язаними (незалежно від результатів множення).

Пряма або опосередкована участь держави в юридичних особах не є підставою для визнання таких юридичних осіб пов’язаними. Такі платники податків можуть бути визнані пов’язаними з інших підстав, передбачених цим підпунктом.

За наявності обставин, зазначених в абзаці першому цього підпункту, юридичні та/або фізичні особи, які є сторонами господарської операції, мають право самостійно визнати себе для цілей оподаткування пов’язаними особами з підстав, не передбачених у підпунктах «а» – «в» цього підпункту.

Контролюючий орган у судовому порядку може довести пов’язаність осіб на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи, утворення без статусу юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи та/або утворення без статусу юридичної особи.

Отже, з урахуванням наведеного та наданої на дослідження інформації, слід дійти висновку про те, що господарська діяльність ТОВ «М» має самостійний характер і не пов’язана з діяльністю інших суб’єктів господарювання, зокрема з ТОВ «Н», відносинами прямої чи опосередкованої залежності або впливу. Підприємство є прямим постачальником, не є посередником (агентом) і не залучає посередників (агентів) до своєї діяльності. Участь підприємства у публічних закупівлях визначається можливістю запропонувати конкурентні умови і не перебуває під впливом жодного іншого фактору або суб’єкта.

За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону, конкуренція – це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В законодавчому визначенні даного поняття важливий кожен з елементів, які слід розглядати в їх сукупності з іншими. Саме з цим визначенням пов’язується поняття антиконкурентних узгоджених дій як правопорушення. При цьому окремим складом порушення можуть бути як недопущення, так і усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії можуть бути встановлені, якщо суб’єкти вступають в контакт один із одним, обмінюються інформацією, між ними формується співпраця з метою усунення, обмеження чи недопущення конкуренції на ринку [18]. А також такі суб’єкти мають погоджувати свої дії, що повинна мати наслідком недопущення, усунення чи обмеження конкуренції чи можливість такого результату.

Науковці до особливих характеристик антиконкурентних узгоджених дій відносять те, що вони завжди вчиняються групою осіб, мають повторюваність, можуть мати як національний, так і міжнародний масштаб та становлять небезпеку для функціонування ринкової економіки загалом та існування вільної конкуренції зокрема.

Частіше за все антиконкурентні узгоджені дії мають прихований характер і мають назву «джентельменські угоди», або неформальні. За спрямуванням змови можуть мати прямий умисел – перешкоджання конкуренції – або мати зовсім інше спрямування. За ступенем взаємовідносин є горизонтальними, вертикальними, конгломератиіними та змішаними узгодженими діями [19].

Узгоджена конкурентна поведінка може відбуватися будь-яким чином та її способи обмежуються лише людською уявою. Справді, стартові умови будь-якого порушника, що діє винятково у своїх інтересах, значно кращі, ніж можливість їх виявлення, а головне – доведення.

Доказову базу доведення антиконкурентних узгоджених дій умовно можна поділити на:

прямі докази: − угоди, протоколи та ін.; безпосередня інформація від учасника змови;
непрямі докази, а саме дані, що свідчать про підозрілу поведінку суб’єктів господарювання, яка є несумісною з даними аналізу ситуації на ринку товару.

Безумовно, гарантія успішного розгляду справи щодо антиконкурентних узгоджених дій безпосередньо залежить від отримання першої групи доказів.

Однак, їх отримання є надзвичайно складним, у більшості випадків – майже неможливим: угоди, протоколи та ін. або взагалі не існують, або ж їх локалізація та отримання є надзвичайно складними. Тому, особливу увагу необхідно звернути на отримання та аналіз непрямих доказів (ринкових факторів), що охоплюються диспозицією частини 3 статті 6 Закону. Як іноземний, так і український досвід свідчить, що позитивний результат справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій можливий і за відсутності прямих доказів вчинення таких дій.

У таких справах тягар доведення переміщується в економічну сферу та залежить від поєднання усіх можливих параметрів конкретного ринку [20].

Як зазначає Замовник, АМКУ доходить висновку про антиконкурентні узгоджені дії під час участі у Торгах 1 та Торгах 2 на підставі таких обставин: надання фінансової допомоги, господарські відносини, спільні працівники, сплата коштів майданчику, використання одних ІР-адрес, спільне використання приміщень, комунікація між учасниками, синхронність дій, спільні характеристики файлів.

За наявності цих умов, з урахуванням перелічених досліджень науковців та згаданих раніше правових норм, не можна категорично стверджувати, що встановлені АМКУ обставини зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» (щодо фінансової допомоги, господарських відносини, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), наведені у цій заяві, свідчать про узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2. Вказані обставини не можуть свідчити про погоджену конкурентну поведінку. Вони її не виключають. Але й без таких обставин погоджена конкурентна поведінка не є виключною.

АМКУ не отримано жодного прямого доказу на підтвердження узгодженості дій (погодженої конкурентної поведінки) між цими учасниками Торгів 1 та Торгів 2.

Зібрані АМКУ непрямі докази не можуть вважатися доброякісними й дослідженими з такою повнотою та ясністю, щоб за ними можна було дійти лише одного висновку – узгодженість дій під час Торгів 1 та Торгів 2. У своїй сукупності вони становлять ймовірність, але не категоричність висновку про погоджену конкурентну поведінку, а отже й про наявність узгоджених дій.

Зібрані АМКУ непрямі докази та зроблені висновки вказують на те, що АМКУ не були перевірені та відкинуті всі можливі версії щодо осіб, які могли узгоджувати свої дії під час участі в торгах.

Зокрема, наявність 1 спільного працівника, який обіймає тільки в одній юридичній особі керівну посаду, а в іншій не має жодного управлінського впливу на господарську діяльність; поворотна фінансова допомога (яка мала місце і до Торгів 1 та Торгів 2), використання одних ІР-адрес (яке можливе навіть у всіх орендарів одного бізнес-центру), «сусідство» за фактичними адресами, контакти між учасниками, синхронність дій (мова не про інтервал у кілька хвилин, а цілий день; при цьому час на подання тендерних пропозицій досить обмежений); спільні характеристики файлів (а саме одного файлу, в умовах вільного доступу до шаблонів документів в мережі Інтернет та обмеженої кількості програмних забезпечень зі стандартними налаштуваннями) не можуть категорично стверджувати про узгодженість дій саме в рамках Торгів 1 та Торгів 2.

Питання №4. Чи могла ймовірна узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М», висловлена АМКУ та наведена у цій заяві, призвести до спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2?

Відповідь на це питання обґрунтовується, в тому числі, попередньо наведеними науковими поглядами та правовими нормами.

Також Швидка Т.І. пише, що угоди між суб’єктами господарювання або будь-яка узгоджена поведінка може мати як позитивні, так і негативні риси. Якщо така поведінка спрямована на усунення чи обмеження конкуренції, вона визнається антиконкурентною, а отже, такі дії можуть бути заборонені і передбачати притягнення до відповідальності за їх вчинення.

Антиконкурентні узгоджені дії мають ще назву картелів або картельних угод, які заважають нормальному функціонуванню ринку і заборонені у всьому світі та тягнуть відповідальність за вчинення до порушників. Ускладнення виявлення і збору доказів у таких правопорушеннях пояснюється прихованим характером спільної координованої діяльності суб’єктів господарювання і різноманіттям способів вчинення зазначених дій.

Публічні закупівлі – це процедура конкурентного відбору переможця при здійсненні закупівель за державні кошти. Принагідно зауважити, що дотримання принципу змагальності, недискримінації учасників при проведенні публічних закупівель є необхідною умовою, поряд із дотриманням інших принципів, передбачених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Кінцевим результатом публічних закупівель є ефективне визначення постачальника, котрий повною мірою відповідає кваліфікаційним критеріям конкурсу й установив найнижчу ціну своєї продукції, робіт або послуг.

Принцип змагальності порушується і підриває засади добросовісної конкуренції в тих випадках коли суб’єкти господарювання, що змагаються приймають рішення не самостійно, а узгоджуючи свою поведінку. Узгоджені дії під час публічних закупівель кваліфікуються згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону як «антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)», проте в чинному законодавстві відсутнє тлумачення поняття «спотворення результатів торгів (тендерів)», у зв’язку з чим органи Антимонопольного комітету України трактують його на власний розсуд.

Однак ключовим моментом при проведенні закупівель є дотримання умов конкуренції, а отже, будь-які змови (формальні чи неформальні) можуть призвести до порушення основних принципів конкуренції. Змови у сфері закупівель можна класифікувати по горизонталі (між учасниками) і вертикалі (між учасником і замовником).

При цьому, відсутність прямих доказів часто є підставою для скасування рішення АМКУ щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій [21].

Регулювання конкурентних правопорушень має фрагментарний характер, немає чітких визначень правопорушень, механізму притягнення до відповідальності, чіткого алгоритму визначень розміру штрафів тощо. Аналіз конкурентних правопорушень, зокрема антиконкурентних узгоджених дій, вказує на те, що такі правопорушення можуть мати формальний або матеріальний склад.

Дефініція ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає антиконкурентні узгоджені дії як узгоджені дії, що призвели чи можуть призвести до усунення чи обмеження конкуренції. Отже, наслідки можуть настати, а можуть і не настати. Для визначення розміру штрафу це не має суттєвого значення.

До того ж наявність інших учасників публічних закупівель спростовує можливість спотворення результату торгів за наявності узгоджених дій між двома учасниками без залучення до такої узгодженості інших 4-х чи 5-ти учасників, поведінка яких визначається ними самими.

Автор розглядає і складники антиконкурентних узгоджених дій, що призводять до спотворення результатів тендерів. Об’єктом цих правопорушень є суспільно-економічні відносини, що виникають під час проведення тендерів, публічних закупівель, аукціонів, конкурсів. Ці відносини мають форму змови, але характер змови може мати різні форми: це може бути змова між учасником і замовником, змова між учасниками, змова між учасником і тендерним комітетом.

Для визначення об’єктивної сторони такого правопорушення мають значення лише дії учасників закупівель, які спрямовані на спотворення результатів торгів, порушення принципів вільної конкуренції, принципу недискримінації суб’єктів господарювання, рівного доступу до ринку як споживачів, так і підприємців; порушення прав підприємців щодо рівної можливості брати участь у тендерах. Ці дії мають форму змови. Проста участь двох із великої кількості учасників публічних закупівель не може спотворити результати закупівлі навіть за наявності погодження у діях цих двох учасників.

Наслідки, що настали через змову, не мають значення для кваліфікації та призначення відповідальності. Сам факт змови вже є правопорушенням. Але за умови, що настання таких наслідків є можливим.

Як зазначалося вище, суб’єктом конкурентних правопорушень можуть бути як одиничні суб’єкти господарювання, так і групові. Зокрема, антиконкурентні узгоджені дії можуть вчинятися лише групою суб’єктів господарювання. Учасниками змови можуть бути або рівнозначні суб’єкти, що є конкурентами, або вертикальні, що не є конкурентами, це може бути змова між постачальниками тощо.

Змістом суб’єктивної сторони є наявність таких складників, як вина, мотив і мета. Вина може бути у формі прямого та непрямого умислу. Спотворення результатів частіше за все відбувається через змову, але якщо мала місце якась помилка, збій в електронний системі, то можна розглядати спотворення і без змови, а отже за відсутності умислу. Метою правопорушень у формі антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, може бути усунення, обмеження конкуренції, але частіше за все головною метою є отримання власної переваги над іншими учасниками, задоволення власних потреб завдяки використанню методів недобросовісної конкуренції, перешкоджання участі інших учасників, що має кінцевою метою спотворення результатів торгів або тендерів. Ці правопорушення можуть мати як корисливий, так і некорисливий мотив [22].

Замовник зазначає, що в межах Торгів 1 ні ТОВ «Н», ні ТОВ «М» не уклало договір із замовником. Переможцем було визнано третю особу після неможливості укладення договору із ТОВ «Н» та ТОВ «М». Тобто ці особи не отримали переваг над іншими учасниками, не перешкоджали переможцю Торгів 1.

Під час Торгів 2 також мала місце множинність учасників, Замовника було визнано переможцем після ненадання ТОВ «М» всіх необхідних документів.

Тож, в будь-якому випадку, не можна говорити про можливість спотворення результатів торгів, коли ймовірна кількість учасників «змови» є значно меншою за сукупну кількість учасників.

За сукупністю зібраних АМКУ непрямих доказів, за відсутності жодного прямого доказу, слід дійти висновку про те, що ймовірна узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М», висловлена АМКУ та наведена у заяві Замовника, не могла призвести до спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2.

Адже їх діяльність, описана Замовником, є цілком сумісною з даними аналізу ситуації на ринку предмета закупівлі. Досліджені АМКУ обставини не можуть свідчити про протиправний вплив на конкуренцію, оскільки наведена у запиті сукупність непрямих доказів не може формувати висновок бодай про можливість впливу на змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Висновки:

Висновки (оцінка) АМКУ щодо кожної із обставин наявності зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2 (щодо фінансової допомоги, господарських відносин, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), висловлені АМКУ та наведені у заяві Заявника, є ймовірними, а не категоричними. Це підтверджується й застосуванням словосполучення «можуть свідчити» щодо узгодженості у випадку встановлення того чи іншого факту (щодо фінансової допомоги, господарських відносин, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо).

Адже такі висновки не ґрунтуються на беззаперечно встановлених фактах, вони дозволяють зробити лише припущення про можливу наявність зв’язку між ТОВ «Н» та ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2..

Не можна категорично стверджувати, що встановлені АМКУ обставини зв’язку між ТОВ «Н» і ТОВ «М» (щодо фінансової допомоги, господарських відносини, спільних працівників, використання ІР-адрес тощо), наведені у цій заяві, свідчать про узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М» під час Торгів 1 та Торгів 2. Вказані обставини не можуть свідчити про погоджену конкурентну поведінку. Вони її не виключають. Але й без таких обставин погоджена конкурентна поведінка не є виключною.
Ймовірна узгодженість дій між ТОВ «Н» і ТОВ «М», висловлена АМКУ та наведена у заяві Замовника, не могла призвести до спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2.

Адже їх діяльність, описана Замовником, є цілком сумісною з даними аналізу ситуації на ринку предмета закупівлі. Досліджені АМКУ обставини не можуть свідчити про протиправний вплив на конкуренцію, оскільки наведена у запиті сукупність непрямих доказів не може формувати висновок бодай про можливість впливу на змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Додатки:

Копія Диплома кандидата юридичних наук ДК № 034635
Копія Атестата доцента ДЦ № 046372.
Витяг з Постанови Пленуму Верховного Суду № 3 від 7 лютого 2020 року.

Склав: Єфімов Олександр Миколайович,

доцент, доктор філософії права (кандидат юридичних наук), доцент кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної Ради Верховного Суду.

25 квітня 2025 року