Відповідь на відзив

 

 

 

 

 

 

 

Окружний адміністративний суд міста Києва01051, вулиця Петра Болбочана,, 8, корпус 1, Київ,

 

Позивач:

Товариство з обмеженою відповідальністю

«Х»

Представник позивача:

Адвокат

Адвокатського об’єднання

«Адвокатська фірма «Єфімов та партнери»

Єфімов Олександр Миколайович

місцезнаходження: 01135, м. Київ,
вул. Чорновола, буд.25, оф.165

ідентифікаційний номер: 2481711211

тел. +38 044 236 41 41

офіційна електронна пошта:

2481711211@mail.gov.ua

 

 Відповідач:Головне управління ДПС у місті Києві

Справа: № 640/хххххх/21.

Суддя: 

 

ВІДПОВІДЬ

на відзив

16 серпня 2021 року ТОВ «Х» отримано відзив Головного управління ДПС у м. Києві на позовну заяву по справі № 640/ххххх/21. Це підтверджується випискою-трекінгом із сайту «УкрПошта». Тому відповідь на відзив подається в межах десятиденного строку, встановленого судом. Ознайомившись із текстом відзиву на позовну заяву Позивач отримав змогу чітко сформулювати предмет доказування у справі та надає цю відповідь на відзив у формі пояснень шляхом викладення предмету доказування по кожному епізоду:

  1. Щодо твердження відповідача про порушення п. 44.1, п. 44.2 ст. 44 пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ, п. 30, 31 П(С)БО 13 «Фінансові інструменти», п. 5, п. 7 П(С)БО 15 «Дохід», п. 11, 14 П(С)БО 28 «Зменшення корисності».

Відповідач не заперечує, тобто визнає наявність Договору позики від 17.05.2018 № ___, позичальником за яким виступає ТОВ «Х» та додаткових угод до нього. При цьому Відповідач не заперечує факт укладення зазначеного Договору на строк до одного року. Також Відповідач не заперечує факт наявності додаткових угод, кожна з яких укладалася строком до одного року.

При цьому в акті перевірки та відзиві вказується, що заборгованість за договором позики від 17.05.2018 № ____ є довгостроковим зобов’язанням і тому підлягає дисконтуванню. Такий висновок про довгостроковий характер вказаного зобов’язання Відповідач робить на підставі того, що заборгованість відображена в обліку станом на час перевірки, а також на підставі того, що Позивачем нібито допущено порушення фінансових зобов’язань.

Позивач натомість стверджує, що заборгованість за договором позики від 17.05.2018 № ___ є короткостроковим зобов’язанням.

Отже, до предмету доказування відноситься питання тлумачення зобов’язання як довгострокове.

Як в акті перевірки, так і знову у Відзиві Відповідач на підтвердження своєї позиції зазначає: «Згідно з п. 8 П(С)БО 11, зобов’язання, на яке нараховуються відсотки та яке підлягає погашенню протягом дванадцяти місяців з дати балансу, слід розглядати як довгострокове зобов’язання, якщо первісний термін погашення був більше ніж дванадцять місяців та до затвердження фінансової звітності існує угода про переоформлення цього зобов’язання на довгострокове». Натомість у п. 8 П(С)БО 11 станом на дату проведення перевірки такої норми не міститься. Її було виключено Наказом Міністерства фінансів України від 16.09.2019 № 379. Отже обов’язок розглядати зобов’язання, як довгострокове теж відповідно зник. Крім того первісний строк погашення був меншим за 12 місяців та переоформлення було здійснено на інше поточне, а не довгострокове зобов’язання.

Також незрозумілим видається посилання Відповідача на пункт 9 П(С)БО 11, відповідно до якого «Довгострокове зобов’язання за кредитною угодою (якщо угода передбачає погашення зобов’язання на вимогу кредитора (позикодавця) у разі порушення певних умов, пов’язаних з фінансовим станом позичальника), умови якої порушені, вважається довгостроковим, якщо: позикодавець до затвердження фінансової звітності погодився не вимагати погашення зобов’язання внаслідок порушення; не очікується виникнення подальших порушень кредитної угоди протягом дванадцяти місяців з дати балансу», оскільки договір позики від 17.05.2018 № ____ не є кредитною угодою у розумінні цього пункту і тим більше умови договору позики для дії пункту 9 не порушено.

Інших підстав на підтвердження того, що заборгованість за договором позики від 17.05.2018 № ____ є довгостроковим зобов’язанням і тому підлягає дисконтуванню, Відповідач у відзиві не надає. Крім цього:

  1. Відповідачем не спростовано відсутності виконання жодної з обов’язкових умов для визнання заборгованості довгостроковою (які наведено у постанові Верховного Суду по справі № 826/16321/18 від 04.12.2019 на сторінці 4 Позову).
  2. Відповідач не спростував відсутності (на підставі постанови ВС по справі № 640/13685/19 від 24.04.2021 та постанови шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/16514/19 від 15 жовтня 2020 року, сторінки 4-5 Позову) обов’язку Позивача застосовувати формулу розрахунку дисконту (не визначену жодним національним стандартом бухгалтерського обліку), застосовану Відповідачем, а також відсутності нормативного обґрунтування застосування такої формули проведення дисконтування.
  3. Відповідач не заперечив твердження Відповідача на сторінці 5 Позову, що П(С)БО (як нормативно-правовий акт, яким визначаються принципи та методи ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності підприємствамине передбачають визнання доходу навіть в разі дисконтування заборгованості (відповідно до правової позиції Верховного Суду по справі № 640/13685/19 від 24.04.2021).
  4. Щодо твердження Відповідача на сторінці 4 Відзиву про порушення п. 3, 5, 7, 10 П(С)БО 31 «Фінансові витрати», пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ

До предмету доказування відноситься правомірність (на думку Відповідача і відсутність необхідності на думку Позивача) включення до складу фінансових витрат відсотків по кредиту, які на думку Відповідача підлягають капіталізації, а саме тлумачення купленого, а не створеного Позивачем активу як кваліфікаційний, а також віднесення витрат на створення саме кваліфікаційного активу.

 

Відповідачем допущено наступні порушення, які привели до неправомірного висновку про необхідність капіталізації відсотків по кредиту:

  • Помилково визначено суму інвестицій (витрат на створення кваліфікаційного активу), оскільки на оплату договорів підряду спрямовано лише частину сумиотриманої в рамках Договору позики від 17.05.2018 № __. Розрахунок суми фінансових витрат, наведений на сторінці 18 акту у стовпчику «сума інвестицій» включає також кошти, які не спрямовані на створення кваліфікаційного активу/ взагалі не пов’язані з його створенням. Такі кошти відповідно до пунктів 1.5 та 2.7 Методичних рекомендацій не спрямовуються на капіталізацію фінансових витрат і ТОВ «Х» відсотки повернення цієї суми позики правомірно не віднесло на збільшення вартості кваліфікаційного активу – сторінка 8 Позову.
  • Помилково визначено зважений коефіцієнт для другого звітного місяця (в порушення п. 3.4 Методичних рекомендацій № 1300 (за другий звітний місяць податковим органом застосовано зважений коефіцієнт 0,50 (1/2), а мав би бути застосований зважений коефіцієнт 0,66) – сторінка 9 Позову. У цій частині Відповідач жодним чином не заперечує;
  • Помилково віднесено до витрат на створення кваліфікаційного активу витрати на оплату контракту від 22.10.2018 № ___ з компанією «____ GmbH & Co. KG», оскільки саме контрагент «_____ GmbH & Co. KG» зобов’язувався поставити і передати у власність ТОВ «Х» обладнання (комплектний об’єкт: лінія «____» для виробництва опалубки). Тобто створення кваліфікаційного активу відбувалося за межами балансу ТОВ «Х»;

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 5 Відзиву про порушення п. 44.1, п. 44.2 ст. 44. пп. 134.1.1, п. 134.1 ст. 134 ПКУ, п. 6 НП(С)БО 9, п. 11, п. 12, п. 14 НП(С)БО 16, п. 4 НП(С)БО 7.

Предметом доказування у цій частині виступає правомірність списання вартості запасних частин на собівартість виготовленої продукції.

Відповідач не заперечує право Позивача здійснювати вищезазначене списання, тобто визнає за Позивачем таке право. Натомість Відповідач вказує, що показник списаних частин у співвідношенні до готової продукції не є сталим і тому не приймається. При цьому не було наведено ані правового, ані технологічного, ані навіть логічного обґрунтування вимоги сталості зазначеного показника. Натомість обсяг витрат і відсоток списання запчастин — це не бухгалтерська інформація, а виробнича інформація, надана технологами. Питома вага списаних запчастин є прямим наслідком і виявом технології виробництва пелет паливних та їх кількості (Додаток № 31 до Позову).

До позову додано документи на підтвердження технологічного процесу (технологічні картки, службові записки, накази) на підтвердження необхідності списання запасних частин (проте Відповідач у відзиві оманливо вказує про відсутність таких документів).

На підставі пункту 29 Наказу Міністерства фінансів України від 30.09.2003 № 561 «Про затвердження Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку основних засобів» Відповідач вказує, що Позивач не може класифікувати комплектуючі як такі, що використовуються для проведення ремонту, бо становлять 11,51 % основних засобів і такі комплектуючі є окремими складовими частинами комплексу основних засобів.

 

Думка податкового органу є неправомірною у цій частині з огляду на таке:

Пункт 29 рекомендацій № 561 викладено наступним чином: «Рішення про характер і ознаки здійснюваних підприємством робіт, тобто, чи спрямовані вони на підвищення техніко-економічних можливостей (модернізація, модифікація, добудова, реконструкція) об’єкта, що приведе у майбутньому до збільшення економічних вигод, чи здійснюються вони для підтримання об’єкта в придатному для використання стані та одержання первісно визначеної суми майбутніх економічних вигод від його використання, приймається керівником підприємства з урахуванням результатів аналізу існуючої ситуації та суттєвості таких витрат.». Тобто ці повноваження є дискреційними та віднесені законодавцем до компетенції керівника підприємства.

 

Тобто, відповідно до зазначеного пункту, в межах компетенції саме керівника підприємства (з урахуванням результатів аналізу існуючої ситуації), а не податкового, чи будь-якого іншого органу приймається рішення про характер і ознаки здійснюваних підприємством робіт і відповідно їх відображення в бухгалтерському обліку.

24.01.2018 директор ТОВ «Х» отримав службову записку головного технолога виробництва ____ наступного змісту: «Відповідно до умов виробничого процесу підприємства, при запуску виробництва, виникла потреба в розхідних матеріалах (запчастинах). В процесі виробництва було прийнято в роботу такі розхідні матеріали (запчастини), як: молоткові ножі, ролики, матриця типу 32-5-6 мм, сита типу G1014 одноярусні. В процесі експлуатації дані запчастини повинні відпрацювати свій  робочий ресурс, встановлений виробником. … рекомендую списання витрат щомісячно-пропорційно виробленому ресурсу даних запчастин» (Додаток № 29 Позову).

На цій підставі, в межах власної компетенції, директором було видано розпорядження від 25.01.2018 року про списання вищезазначених розхідних матеріалів «пропорційно виробленому ресурсу даних запчастин» (Додаток № 30 Позову).

Цього ж дня директором прийнято Наказ №22од «Про затвердження номінального обсягу виробництва деревних паливних гранул для списання запасних частин технологічного обладнання» (Додаток № 62 Позову). Встановлено тимчасові номінальні обсяги виробництва деревних паливних гранул (пелет) на технологічному обладнанні.

 

Тобто, згідно з наведеним самим Відповідачем пунктом 29 рекомендацій № 561, директор ТОВ «Х» з урахуванням результатів аналізу існуючої ситуації (службової записки головного технолога), в межах наданої йому компетенції прийняв рішення про характер і ознаки здійснюваних підприємством робіт, а саме про їх спрямування на підтримання об’єкта в придатному для використання стані через відображення у витратах та пропорційне списання розхідних матеріалів (запчастин).

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 6 Відзиву про порушення п. 44.1, п. 44.2 ст. 44, пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ, п. 6 НП(С)БО 9, п. 11, п. 12, п. 14 НП(С)БО 16, п. 4 НП(С)БО 7.

Предметом доказування у цій частині виступає класифікація витрат теплової та електроенергії, як витрат, пов’язаних з установкою обладнання чи як витрат, пов’язаних з її ефективним використанням.

На думку Відповідача витрати теплової та електроенергії слід класифікувати як витрати на установку, налагодження та пуск основних засобів або витрати, безпосередньо пов’язані з доведенням основних засобів до стану, у якому вони придатні до використання із зазначеною метою (тобто через це Позивачу первісну вартість об’єкта основних засобів слід збільшити на суму витрат на теплову та електроенергію). На думку Позивача операції зі списання теплопостачання та постачання електроенергії має бути включено до собівартості виготовленої продукції, оскільки обладнання вже було запущено і було придатним до використання із зазначеною метою.

Думка Відповідача є неправомірною з огляду на таке:

Відповідач не заперечує та навіть підтверджує, що списана тепло- та електроенергія використана саме для експериментального виробничого випробування сушки (Обладнання _____з метою збільшення об’ємів виробництваВідповідач у цій частині вказує, що приріст виходу продукції залишився на сталому рівні, проте не наводить жодної норми права, яка б вимагала приріст виходу готової продукції як обов’язкову умову віднесення витрат на тепло- та електроенергію на витрати майбутніх періодів. Експериментальне виробниче випробуванням сушки пов’язане з її переналаштуванням і не привело в рамках випробування до приросту виходу готової продукції.

Відповідно до пункту 8 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» якщо актив забезпечує одержання економічних вигод протягом кількох звітних періодів (у нашому випадку Таблиця 14 на сторінці 23 Акту перевірки це демонструє), то витрати визнаються шляхом систематичного розподілу його вартості (наприклад, у вигляді амортизації) між відповідними звітними періодами.

Оскільки тепло та електроенергія можуть здійснюватися лише для підтримання об’єкта в придатному для використання стані (пункт 29 рекомендацій № 561) і є витратами (не можуть розглядатися як капітальні інвестиції), на підставі службової записки (Додаток № 32 до Позову) директором було прийнято накази (Додатки № 33, 61 до Позову) про організацію випробувань та віднесення оплати електроенергії та тепла на витрати майбутніх періодів таким чином: проведено в бухгалтерському обліку витрати на електроенергію та тепло за період січень-березень 2019 р. — 70% від їх загальних витрат, а 30% на витрати майбутніх періодів зі щомісячним списанням на витрати виробництва починаючи з 01 травня по 31 жовтня 2019 року.

Пропорційне списання відбулось згідно з технологічним процесом виробництва (Технологічна карта сушарки — Додаток № 34 до Позову), у зв’язку з експериментальним виробничим випробуванням сушки для збільшення об’ємів виробництва.

Важливо також вказати, що таке відображення не вплинуло на визначення податкових зобов’язань (100% відсотків витрат понесено, але з них 70% враховано одразу, а 30% віднесено на витрати майбутніх періодів за наявності права Позивача відобразити у складі витрат всю їх суму).

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 6 Відзиву про порушення пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ, пп. 140.5.4 п. 140.5 ст. 140 ПКУ.

Предметом доказування у цій частині є

1) обов’язок отримання Позивачем документу для підтвердження сплати податку на прибуток (корпоративного податку) нерезидентом та

2) застосування засад контрольованості до контрагента з організаційно-правовою формою Gesellschaft mit Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft за умови здійснення господарських операцій з таким контрагентом в 2019 році.

Як вказує податковий орган, оскільки компанія «_____ GmbH & Co. KG» не сплачує податок на прибуток (корпоративний податок) та організаційно-правова форма якого включена до переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.07.2017 № 480, з урахуванням вимог пп. 140.5.4 п. 140.5 ст. 140 ПКУ, ТОВ «Х» зобов’язане збільшити фінансовий результат до оподаткування на суму 30 відсотків вартості товарів, у тому числі необоротних активів, робіт та послуг, придбаних у «______ GmbH & Co. KG».

Натомість операції з компанією «____ GmbH & Co. KG» в 2019 році не можуть бути визнані контрольованими, оскільки в редакції постанови № 480, яка діяла у 2019 роціорганізаційно-правова форма Gesellschaft mit Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft (GmbH & Co.KG) була відсутня. Хоча з врахуванням змін внесених Постановою КМУ від 24.12.2019 №1100, організаційно-правова форма GmbH & Co.KG (для ФРН) включена до переліку, але зважаючи на норму п. п. г) п. п. 39.2.1. ПКУ, як визначає: «у разі внесення змін до переліку, вони набирають чинності з 1 січня звітного року, що настає за календарним роком, у якому внесені такі зміни», зазначені зміни почали діяти з 01.01.2020. Відповідно, для умов здійснення господарських операцій в 2019 році з нерезидентом, організаційно-правова форма якого включена до переліку з 01 січня 2020 року, засади контрольованості з таким контрагентом протягом 2019 року не застосовуються.

Це підтверджується навіть численними податковими консультаціями від 06.03.2020 № 978/6/99-00-07-02-02-06/ІПК, від 26.06.2020 № 2566/ІПК/26-15-04-04-11, від 07.08.2020 3283/ІПК/99-00-05-05-02-06 (Додатки № 35-37 до Позову, сторінка 18 Позову).

Відповідачем не заперечується включення організаційно-правової форми Gesellschaft mit Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft до переліку № 480 лише 24.12.2019. Так само Відповідач не заперечив набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 04.07.2017 № 480 з включеною організаційно-правовою формою Gesellschaft mit Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft лише з 1 січня 2020 року.

 

Крім того відсутній обов’язок отримання довідки про сплату податку на прибуток, оскільки відповідно до статті пункту 103.4 статті 103 ПКУ подання нерезидентом особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі – довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України є підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України. Натомість з огляду на вищенаведені положення у Позивача відсутній обов’язок збільшити фінансовий результат до оподаткування на суму 30 відсотків вартості товарів і відповідно немає підстав для звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України (немає підстав для звільнення від оподаткування, оскільки немає підстав для оподаткування). Тобто норма п.103.4 ст.103 ПКУ взагалі не регулює обов’язок платника податку отримувати довідку для звільнення від обов’язку зменшення фінансового результату до оподаткування на 30%. Вказана норма регулює відносини щодо звільнення від оподаткування.

Таким чином висновок податкового органу про те, що ТОВ «Х» в порушення пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, пп. 140.5.4 п. 140.5 ст. 140 ПКУ не збільшено фінансовий результат до оподаткування на суму 30 відсотків вартості товарів, у тому числі необоротних активів, робіт та послуг, придбаних у нерезидента, організаційно-правова форма якого станом на момент здійснення господарських операцій не була включена до переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до пп. «г» пп. 39.2.1.1 пп. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Кодексу, та занижено різниці, які виникають відповідно до ПКУ на загальну суму 8 852 493 гривень є неправомірним.

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 8 Відзиву про порушення п. 44.1, п. 44.2 ст. 44 та ст. 134 ПКУ, п.3 НП(С)БО 25, п.5.7 НП(С)БО 25.

Предметом доказування у цій частині є правомірність перенесення від’ємного значення об’єкта оподаткування податком на прибуток за 2016 рік у звітність за 2017 рік.

Відповідачем на заперечується право Позивача декларувати податкові збитки шляхом їх перенесення з одного звітного періоду в інший. Водночас Відповідач вимагав надання пояснення з відповідним документальним підтвердженням причин декларування від’ємного значення об’єктом оподаткування податком на прибуток за 2014, 2015, 2016 роки (тобто за період, що не був об’єктом перевірки).

На підставі пункту 44.3 статті 44 ПКУ платники податків зобов’язані забезпечити зберігання документів, визначених пунктом 44.1 цієї статті, а також документів, пов’язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом визначених законодавством строків, але не менш як 1095 днів з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а в разі її неподання – з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності, та документів, пов’язаних з виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, – не менш як 1095 днів з дня здійснення відповідної господарської операції (для відповідних дозвільних документів – не менш як 1095 днів з дня завершення строку їх дії).

Відповідно до підпункту «б» пункту 176.1 статті 176 ПКУ платники податку зобов’язані отримувати та зберігати протягом строку давності, встановленого цим Кодексом, документи первинного обліку.

Тобто у Позивача відсутній обов’язок зберігати, а тим більше надавати документи після 1095 днів з дня подання податкової звітності, а тим більше за період, що не перевіряється.

Податковим органом податкова декларація з податку на прибуток за 2014, 2015, 2016 роки, незважаючи на наявність такої можливості у контролюючих органів, не перевірялась. Сума від’ємного значення об’єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років під сумнів не ставилась.

Тобто у Позивача відсутній обов’язок пояснення з відповідним документальним підтвердженням причин декларування від’ємного значення об’єктом оподаткування податком на прибуток за роки, що не входили до перевіряємого періоду. Крім того, за логікою Відповідача, він мав би перевіряти і вимагати документального підтвердження від’ємного значення за 2011, 2012, 2013 роки, бо показники від’ємного значення цих років в свою чергу впливали на об’єкт оподаткування 2014 року (так само як Відповідач вказує про вплив показників 2014 року на 2017 рік) і так до безкінечності.

 

Якщо врахувати, що строк давності у 1095 днів, встановлений ПКУ, за своєю правовою природою має таку ж мету, як і інститут позовної давності у приватному права, то слід виходити з того, що Європейський суд з прав людини вказує на те, що «позовна давність – це законне право правопорушника уникнути переслідування чи притягнення до відповідальності зі спливом встановленого періоду після вчинення правопорушення. Позовна давність, що є звичайним явищем в національних законодавствах держав – учасників Конвенції (з прав людини), виконує декілька задач, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, упереджуючи порушення прав відповідачів, які можуть статися у випадку ухвалення судом рішення на підставі доказів, які виявилися неповними через збіг часу» (п.570 рішення від 20.09.2011 за заявою № 14902/04 у справі ВАТ «Нафтова компанія «ЮКОС» проти Росії; п.51 рішення від 22.10.1996 за заявами № 22083/93, 22095/93 у справ «Стаббінгс та інші проти Об’єднаного Королівства) (http://jurliga.ligazakon.ua/news/2016/7/7/147759.htm).

 

Також незважаючи на відсутність у Відповідача належних документів, він у акті перевірки і у відзиві вказує, що «Х» під час відображення в рядку 3.2.4 Сума від’ємного значення об’єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років Додатку РІ до Податкової декларації з податку на прибуток підприємств за 2015 рік допущено помилку, в результаті завищення показника рядка 04 «Об’єкт оподаткування» Податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2014 рік на суму 3 176 495 гривень». При цьому, такий висновок зроблено на підставі лише ненадання Позивачем обґрунтування формування відємного значення у податковій декларації за 2014 рік, який не є періодом, що перевіряється.

Більше того, навіть за умови правильних розрахунків Відповідача щодо 2014-2016 років, на час початку вручення запиту №3 про надання документів та прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення сплинув строк давності, визначений п.102.1. статті 102 Податкового Кодексу України для виявлення допущених на думку Відповідача «помилок», що є підставою для скасування податкового повідомлення-рішення, оскільки названою нормою Кодексу передбачено звільнення платника податків від грошового зобов’язання, що визначене контролюючим органом не пізніше закінчення 1095 дня, що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації. При цьому обставини, передбачені п.102.2. статті 102 Податкового Кодексу України, або такі, які відповідно до приписів Податкового Кодексу України звільняли б контролюючий орган від обов’язку дотримуватись строків давності, встановлених вказаною нормою Кодексу, Відповідачем при перевірці не наведені.

Також на підставі статті 44 та пункту 102.2 статті 102 Податкового кодексу України відсутній обов’язок у Позивача підтверджувати абсолютне значення рядка 04 «Об’єкт оподаткування» декларації з податку на прибуток за 2016 рік, що відповідно перенесено до рядка 3.2.4 Додатку РІ декларації з податку на прибуток за 2017 рік в загальній сумі 2532617 гривень.

Тобто висновок Відповідача про порушення п. 44.1, п. 44.2 ст. 44 та ст. 134 ПКУ, п.3 НП(С)БО 25, п.5.7 НП(С)БО 25 був зроблений перевіряючими без перевірки та належних даних, за межами повноважень та у спосіб, що не передбачені Конституцією та законами України.

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 9 Відзиву про порушення п. 188.1 ст. 188, п. 189.1 ст. 189, п. 198.5, ст. 198, п. 201.1, п. 201.4, п. 201.10 ст. 201 ПКУ.

Предметом доказування у цій частині виступає правомірність відображення первісної вартості придбаних товарів.

На думку Відповідача, ТОВ «Х» здійснювало реалізацію товарів за ціною нижче ціни придбання.

До такого висновку Відповідач прийшов, визначивши первісну вартість товарів, придбаних у ____ LIMITED з їх контрактної вартості. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

По-перше, Відповідачем не наведено жодної правової норми на підтвердження можливості використання ним контрактної вартості для визначення вартості фактично закуплених товарів. Використавши такий, не передбачений правовими нормами спосіб визначення первісної вартості фактично закуплених товарів податковий орган вийшов за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

По-друге, Відповідачем знову вимагались документи за період, ще не перевірявся і об’єктом перевірки не був (2014 рік). Неправомірність такої вимоги випливає з норм права, наведених у пункті 6 Відповіді на відзив.

По-третє, Відповідачем вказується, що інформацію щодо транспортно-заготівельних витрат та інших витрат, які безпосередньо пов’язані із придбанням товарів не надано, натомість до позову було додано банківські виписки (Додатки № 44-46) про оплату товарно-матеріальних цінностей за контактом з _____ LIMITED. На час оплати (02.09.2014, 11.09.2014 та 12.09.2014) курс євро складав 17,29, 16,71 та 16,77 гривень за 1 євро (інформація з банківських виписок). Тобто суми, що сплачені згідно з договором постачальнику, були, майже удвічі нижчі. Тому первісна вартість зазначених ТМЦ в акті перевірки обрахована помилково і помилково майже вдвічі перевищує реальну первісну вартість. Згідно з п. 8 П(С)БО 9 придбані (отримані) запаси оприбутковують на баланс саме за первісною вартістю. Складові первісної вартості куплених імпортних запасів названі в п. 9 П(С)БО 9 та п. 2.2 1 Методичних рекомендацій з бухгалтерського обліку запасів, затверджених наказом Мінфіну від 10.01.2007 № 2.

У цьому випадку йдеться саме про вартість товару за ЗЕД-контрактом, фактично сплачену постачальнику, а зовсім не про митну вартість такого товару, зазначену в митній декларації, оскільки митна вартість визначається митницею виключно для митних цілей.

Оскільки імпортний товар оплачується іноземною валютою, його вартість відображається в бухобліку за правилами П(С)БО 21 «Вплив змін валютних курсів».

Товари, отримані в рахунок передоплати, оприбутковують на баланс за ціною в гривнях, яка розраховується шляхом множення їх фактурної вартості в інвалюті на курс НБУ, що діяв на початок дня дати перерахування передоплати. Якщо ж передоплата в інвалюті перераховувалася декількома платежами, то вартість отриманих товарів визначається як сума таких платежів із застосуванням курсів НБУ, що діяли на кожну дату часткової оплати (п. 6 П(С)БО 21).

Таким чином, на порушення наведених вище нормативно-правових актів в акті перевірки неправильно визначено первісну вартість реалізованих в наступному ТМЦ, що й призвело до помилкового висновку про те, що вони були реалізовані за ціною, нижчою ціни придбання.

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 9 Відзиву про порушення п. 44.1 ст. 44, 198.6 ст. 198, п. 201.1, п. 201.3, п. 201.10 ст. 201, п. 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ.

У цьому разі предметом доказування є обов’язок контрагента Позивача нараховувати податок на додану вартість на вартість програмного забезпечення. Відповідач вважає, що у контрагента Позивача відсутній такий обов’язок і відповідно Позивачем завищено податковий кредит.

Як вказує податковий орган у відзиві, у п. 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ визначено, що тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання безпосередньо програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим – сьомим п.п. 14.1.225 п 14.1 ст. 14 ПКУ.

Натомість згідно з умовами договору від 22.01.2018 № ___ Замовник доручає, а Підрядник зобов’язується власними та/або залученими силами, засобами і матеріалами виконати і здати в обумовлений Договором строк комплекс робіт щодо Монтажу обладнання компанії «У» та комплекс робіт щодо забору повітря в дробарку та дозатор на об’єкті.

Тобто безпосереднє постачання програмного забезпечення не є предметом договору. І це програмне забезпечення не узгоджується сторонами як окремий предмет поставки. Крім того окремо оплата за програмне забезпечення для обладнання навіть не здійснювалась. «Програмне забезпечення нижнього рівня» виступає невід’ємною складовою обладнання, потрібне тільки тому, що клієнту потрібне обладнання. «Програмне забезпечення нижнього рівня» не може використовуватись окремо від обладнання, виокремитись від нього і бути встановлено за бажанням Позивача на іншому обладнанні чи пристрої. При цьому контрагент Позивача сам не є виробником програмного забезпечення, а купує складові, в комплект яких входить програмне забезпечення, з яких контрагент виготовляє обладнання.

Слід зазначити, що навіть побутова праска чи мікрохвильова піч без програмного забезпечення не можуть функціонувати, але це не значить, що покупець праски чи СВЧ-печі купую безпосереднього таке ПЗ.

 

По-друге, відповідно до пункту 198.6 статті 198 ПК України податкові накладні, отримані з Єдиного реєстру податкових накладних, є для отримувача товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Податкова накладна, зареєстрована постачальником, включала податкові зобов’язання, нараховані на повну суму поставки, без виключення вартості «програмного забезпечення нижнього рівня». У бюджет податок на додану вартість за постачання «програмного забезпечення нижнього рівня» як складової обладнання сплачено (Додаток № 43 до Позову). Ця обставина не заперечується Відповідачем жодним чином.

Важливо також зазначити, що податкове повідомлення-рішення форми «В4» від 22.04.2021 № ___ складено не вірно, оскільки у ньому 1) як підставу зазначено декларацію № ____ за вересень 2019 року 2) як суму завищення від’ємного значення вказано єдину суму 1 995 306 гривень. Тоді як у Акті перевірки згадується про два порушення: 1) на сторінках 33, 35, 41 вказується, що відбулось заниження у сумі 1 941 973 гривень за вересень 2017 (а не 2019) року 2) на сторінках 42, 43, 47 вказується, що завищено податковий кредит за березень 2018 (а не вересень 2019) року. Тобто податковим органом зазначено неправильну декларацію, невірний звітний період, за який подано декларацію та замість двох порушень згадано про одне.

На підставі вищенаведеного твердження Відповідача про порушення ТОВ «Х» п. 44.1 ст. 44, п. 198.6 ст. 198, п. 201.1 ст. 201, п. 201.3 ст. 201, п. 201.10 ст. 201, п. 261 підрозділу 2 розділу XX ПКУ, в результаті чого завищено податковий кредит за березень 2018 на суму 53 333 гривень є передчасним, а висновки, викладені у Акті перевірки на сторінках 44-47 — неправомірними.

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 10 Відзиву про порушення Позивачем пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 ПК України шляхом неподання звіту про контрольовані операції з контрагентом-нерезидентом «__ LP».

Податкове повідомлення-рішення щодо накладення штрафу за неподання звіту про контрольовані операції з контрагентом-нерезидентом «__ LP» не оскаржувалось у судовому порядку і згадки про це податкове повідомлення-рішення, так само як і про контрагента «__ LP» відсутні у позові. Заперечення Відповідача на неіснуючі позовні вимоги видаються незрозумілими.

 

  1. Щодо твердження Відповідача на сторінці 10 Відзиву про порушення п. 63.3 ПКУ та п. 8.4, п. 8.5 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом МФУ від 09.12.2011 № 1588, не подання повідомлення про об’єкти оподаткування або об’єкти, пов’язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність, за формою № 20-ОПП.

Предметом позову у цій частині є обов’язок Позивача повідомляти про всі об’єкти оподаткування і об’єкти, пов’язані з оподаткуванням, шляхом подання на думку Відповідача саме повідомлення за ф. №20-ОПП, незважаючи на те, що інша звітність містить достатньо інформації про наявність у Позивача цих об’єктів. На думку Позивача повідомлення про всі об’єкти оподаткування і об’єкти, пов’язані з оподаткуванням може бути здійснено (і було здійснено Позивачем) у іншій податковій звітності.

 

Відповідно до абзацу 4 п. 63.3 ст. 63 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755 із змінами і доповненнями платник податків зобов’язаний повідомляти про всі об’єкти оподаткування і об’єкти, пов’язані з оподаткуванням, контролюючі органи за основним місцем обліку згідно з порядком, встановленим розд. VIII Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588 із змінами та доповненнями (далі – Порядок), тобто, шляхом подання повідомлення за ф. №20-ОПП.

Повідомлення за ф. №20-ОПП подається платниками податків за умови наявності об’єктів оподаткування або об’єктів, пов’язаних з оподаткуванням.

Згідно із абзацом 3 п. 63.3 ст.63 ПКУ об’єктами оподаткування і об’єктами, пов’язаними з оподаткуванням, є майно та дії, у зв’язку з якими у платника податків виникають обов’язки щодо сплати податків та зборів. Такі об’єкти за кожним видом податку та збору визначаються згідно з відповідними розділами ПКУ.

Об’єктом оподаткування можуть бути майно, товари, дохід (прибуток) або його частина, обороти з реалізації товарів (робіт, послуг), операції з постачання товарів (робіт, послуг) та інші об’єкти, визначені податковим законодавством, з наявністю яких податкове законодавство пов’язує виникнення у платника податкового обов’язку (п. 22.1 ст. 22 ПКУ).

Натомість, як вказується самим податковим органом у загальноінформаційному довідковому ресурсі у категорії 116.11 інформація про об’єкти оподаткування, такі як товари, дохід (прибуток) або його частина, обороти з реалізації товарів (робіт, послуг), операції з постачання товарів (робіт, послуг) відображаються у відповідній податковій звітності платника податків (податкова декларація з податку на прибуток, з податку на додану вартість, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків – фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, податковий розрахунок за формою №1ДФ та інші), тому про такі об’єкти оподаткування не потрібно повідомляти у повідомленні за ф. № 20-ОПП. Тобто сам факт оренди приміщень Позивачем не пов’язаний з виникненням у Позивача податкового обов’язку. Податковий обов’язок виникає в результаті діяльності у цьому об’єкті, яка є елементом податкової звітності Позивача.

Усі перелічені Відповідачем орендовані основні засоби у таблиці 35 на сторінці 71 Акту перевірки було відображено у відповідній податковій звітності. Інформація про такі об’єкти оподаткування була зазначена в складі фінансового результату до оподаткування та рядка «об’єкт оподаткування» разом з іншими об’єктами у податкових деклараціях з податку на прибуток та податку на додану вартість, які подавались у податковий орган за місцем обліку та додавались до позову. Тому твердження податкового органу про порушення платником податку п. 63.3 ПКУ та п. 8.4, п. 8.5 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом МФУ від 09.12.2011 № 1588 через неподання повідомлення про об’єкти оподаткування або об’єкти, пов’язані з оподаткуванням суперечать його власній позиції, відображеній у категорії 116.11 загальноінформаційного довідкового ресурсу і є безпідставними.

  На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 44, 162, 163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України,-

ПРОСИМО:

  1. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «ПС» від 22.04.2021 №___ за платежем адміністративні штрафи та санкції щодо порушення пункту 63.3 статті 63 Податкового кодексу України у сумі 30 600 грн.,
  2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «Р» від 22.04.2021 №___ за платежем податок на прибуток підприємств у сумі 14 866 824 грн., в т.ч. за податковими зобов’язаннями — 11 893 459 грн., за штрафними санкціями — 2 973 365 грн.;
  3. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «П» від 22.04.2021 №___ про зменшення від’ємного значення об’єкта оподаткування податком на прибуток на суму 34 054 721 грн.,;
  4. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «ПН» від 22.04.2021 №___ за платежем податок на додану вартість з вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) у сумі 3400 грн.;
  5. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «В4» від 22.04.2021 № ___ про зменшення від’ємного значення суми податку на додану вартість на суму 1 995 306 грн..

 

Додатки:

  1. Виписка із сайту «УкрПошта»;
  2. Документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

 

Представник 

ТОВ «Х»                                                           

Адвокат                                                                                                                                                                Олександр ЄФІМОВ