Обмеження прибутку при закупівлях БПЛА/РЕБ

EXPERTUS. Головбух

Питання: питання щодо застосування обмеження прибутку до 25% при закупівлях БПЛА/РЕБ відповідно до постанови КМУ №1275.

У зв’язку з участю у державних закупівлях безпілотних авіаційних систем (БПЛА) та засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня вітчизняного виробництва, просимо надати офіційне роз’яснення щодо застосування обмеження прибутку, встановленого Порядком здійснення закупівель БПЛА/РЕБ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 . Прошу розʼяснити, зокрема:

1. Чи є обов’язковим обмеження «прибуток не більше 25% виробничої собівартості» для виконавця державного контракту у разі проведення закупівлі за конкурентною процедурою (тендером), а не лише при укладенні прямих договорів при неконкурентній процедурі?
2. Чи застосовується зазначене обмеження до всіх типів договорів, укладених за результатами закупівлі, чи лише до випадків закупівель без використання відкритих конкурентних процедур?
3. Чи існує нормативний акт або роз’яснення органу державної влади, в яких визначається порядок застосування зазначеного обмеження прибутку у конкурентних закупівлях БПЛА/РЕБ?

Отримання відповіді необхідне для належного формування ціни пропозиції, розрахунку виробничої собівартості та дотримання вимог чинного законодавства у сфері оборонних закупівель.

Відповідь:

Спочатку трохи загальних вимог, визначених ст. 30 Закону України «Про оборонні закупівлі» (далі – Закон). Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених ст. 30 Закону.

Особливості формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану, зокрема такі:

у складі ціни державного контракту (договору) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони враховуються витрати, зокрема податки, збори та інші передбачені законодавством обов’язкові платежі, і прибуток виконавця;

у разі якщо придбання товарів, робіт і послуг оборонного призначення, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони під час дії правового режиму воєнного стану здійснюється за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, рівень прибутку у складі ціни державного контракту (договору) не може перевищувати рівень прибутку (граничний рівень прибутку), встановлений Кабінетом Міністрів України на момент укладення відповідного державного контракту (договору) тощо.

Тобто маємо загальну норму Закону щодо неконкурентних процедур, без «привʼязки» до БПЛА/РЕБ.

Відповідно до ст. 19 Закону державне регулювання очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за оборонними закупівлями під час застосування неконкурентної процедури закупівлі ґрунтується, зокрема, на  засаді – рівень прибутку у складі очікуваної вартості встановлюється рішенням Кабінету Міністрів України і не може бути зменшений державним замовником.

Аналізуємо ще й особливості, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» (далі – Постанова).

Звертаємо увагу на Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджені Постановою (далі – Особливості).

Відповідно до п. 1 Особливостей останні встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі – закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі – державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Державні замовники здійснюють оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до Особливостей (п. 4 Особливостей).

Державні замовники здійснюють оборонні закупівлі товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тис. гривень, робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони у разі, коли їх вартість дорівнює або перевищує 1,5 млн. гривень (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин, товарів, робіт і послуг для будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд), в електронній системі закупівель в один із таких способів:

1) у порядку проведення відкритих торгів, що визначений особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178;

2) у порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням положень, визначених Особливостями;

3) у порядку відбору постачальника шляхом запиту пропозицій постачальників відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822;

4) шляхом застосування рамкової угоди відповідно до Особливостей.

Повертаючись до проведення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової та спеціальної техніки, ракет і боєприпасів та їх складових частин, послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та товарів, робіт і послуг для будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, зазначимо, що державні замовники здійснюють їх закупівлі без застосування видів (процедур) закупівель, визначених Законами України «Про оборонні закупівлі» та «Про публічні закупівлі». Порядок проведення таких закупівель, зокрема порядок укладення державних контрактів (договорів), визначається державним замовником (п. 43 Особливостей).

Отже, якщо згадані Вами БПЛА/РЕБ можна віднести до наведеної вище класифікації товарів, то перелічені вище конкурентні процедури взагалі не можуть проводитись.

Постановою затверджено і Порядок здійснення закупівлі безпілотних систем, засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня вітчизняного виробництва та їх складових частин (далі – Порядок).

Відповідно до п. 1 Порядку згідно з ним здійснюється закупівля безпілотних систем, засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня вітчизняного виробництва та їх складових частин державними замовниками у сфері оборони, службами державного замовника, а також військовими частинами, організаціями (установами, закладами), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів) (далі – державні замовники).

Згідно з п. 4 Порядку закупівля безпілотних систем, засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня (їх складових частин) може здійснюватися державними замовниками у разі наявності потреби у забезпеченні відповідними безпілотними системами та засобами радіоелектронної боротьби тактичного рівня за процедурою, визначеною Порядком. Тобто маємо спеціальну норму, яка підлягає застосуванню в цьому випадку. Тож закупівля БПЛА/РЕБ має відбуватися у спосіб, визначений Порядком.

Згідно з п. 5 Порядку вітчизняні виконавці державних контрактів (договорів) на виготовлення та поставку безпілотних систем, засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня (їх складових частин) під час укладання державного контракту (договору) надають державному замовнику розрахунок ціни за формою згідно з додатком 1 та висновок експерта або звіт про оцінку майна, які визначають можливу орієнтовну (очікувану) вартість безпілотної системи, засобу радіоелектронної боротьби тактичного рівня/їх складової частини, діють протягом шести місяців з дня їх видачі та не можуть бути прийняті державним замовником після закінчення зазначеного строку. Висновок експерта видається спеціалізованою судово-експертною установою, яка відповідно до Закону України «Про судову експертизу» має право на надання такого висновку. Звіт про оцінку майна видається суб’єктами оціночної діяльності (оцінювачами), уповноваженими на проведення оцінки та визначення вартості майна згідно із Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». При цьому прибуток виконавця державного контракту (договору) у складі ціни може становити не більш як 25 відсотків виробничої собівартості товарів, робіт та послуг. Відповідальність за неправильність розрахунку ціни несе виконавець державного контракту (договору).

Закупівля безпілотних систем, засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня (їх складових частин) Адміністрацією Держспецзв’язку (уповноваженою нею службою державного замовника) відповідно до цього Порядку може здійснюватися для потреб Держспецзв’язку, Збройних Сил, Національної гвардії, Держприкордонслужби, СБУ, Національної поліції, а також для потреб інших складових сил безпеки та сил оборони (далі – заінтересований державний замовник) на підставі письмового замовлення.

Таке письмове замовлення із визначеною назвою безпілотної системи та/або засобу радіоелектронної боротьби є підставою для здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель з урахуванням особливостей, визначених Порядком.

У разі коли заінтересований державний замовник у письмовому замовленні на здійснення закупівлі безпілотних систем та/або засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня (їх складових частин) зазначив інформацію про тактико-технічні характеристики безпілотної системи або засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня (їх складових частин) вітчизняного виробництва згідно з додатками 8 і 9, закупівля таких безпілотних систем або засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня (їх складових частин) здійснюється відповідно до пунктів 50-95 Особливостей, з урахуванням особливостей, встановлених Порядком, зокрема щодо прибутку виконавця державного контракту (договору). Тобто регулюється нормами Особливостей щодо проведення закупівель із використанням рамкової угоди (п.п. 7-8 Порядку). Однак обмеження розміру прибутку залишається.

Враховуючи положення п. 11 Порядку, у разі надання Адміністрацією Держспецзв’язку (уповноваженими нею службами державного замовника) або Міноборони (уповноваженими ним службами державного замовника) доступу до створених рамкових угод державний замовник здійснює закупівлю безпілотних систем та/або засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня відповідно до пункту 75 Особливоhttps://me.gov.ua/InfoRez/Details/763f9930-0b38-4036-8b81-426ba34f6635?lang=uk-UAстей (тобто йдеться про закупівлю з використанням рамкової угоди шляхом проведення відкритих торгів), з урахуванням особливостей, встановлених пунктом 5 Порядку, щодо прибутку виконавця державного контракту (договору).

В контексті питань можна згадати деякі розʼяснення державних органів. Проте зауважимо, що ситуації нетотожні і не з усіма висновками ми можемо погодитись. І про конкурентні процедури як такі не йдеться.

Маємо цьогорічну консультацію Міністерства економіки, довкілля та сільського господарства України (має виключно інформативний характер) (https://me.gov.ua/InfoRez/Details/763f9930-0b38-4036-8b81-426ba34f6635?lang=uk-UA). Відповідно до неї державний замовник має право здійснювати закупівлі без використання електронної системи закупівель та конкурентних видів (способів) закупівель визначених пунктом 8 Особливостей шляхом укладання прямого державного контракту (договору) за наявності виключного переліку підстав, що передбачені пунктом 13 Особливостей № 1178 або, у випадку якщо спрощена закупівля була відмінена через відсутність учасників.

У випадку укладання прямого державного контракту (договору) відповідно до пункту 9 Особливостей № 1275, такі особливості не встановлюють окремих вимог щодо порядку формування вартості такого державного контракту (договору) або обмеження розміру постачальницької винагороди (прибутку), необхідності та умов її (винагороди) підтвердження тощо.

На ресурсі https://www.army-pro.com знаходимо Методичні рекомендації здійснення закупівлі безпілотних систем, засобів радіоелектронної боротьби тактичного рівня вітчизняного виробництва та їх складових частин військовими частинами, організаціями (установами, закладами), які уповноважені Міністерством оборони України.

У них йдеться (розділ ІІІ), що закупівля БС та РЕБ здійснюється шляхом:

закупівлі без застосування видів (процедур) закупівель, визначених Законами України «Про оборонні закупівлі» та «Про публічні закупівлі» відповідно до пунктів 43-49 Особливостей, з дотриманням вимог пункту 5 Порядку;

надсилання письмового замовлення до Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації (далі – Адміністрація Держспецзв’язку) (уповноважені нею служби державного замовника) відповідно до вимог пункту 7 Порядку;

приєднання до рамкових угод, створених Адміністрацією Держспецзв’язку (уповноважені нею служби державного замовника) або Міноборони (уповноважені ним служби державного замовника) відповідно до вимог пункту 11 Порядку.

І з цими методичними рекомендаціями слід погодитись.

Отже, якщо говорити про закупівлю БПЛА/РЕБ, то слід орієнтуватися лише на можливі варіанти процедур, визначені Порядком. Всі вони повʼязані з обмеженням прибутку (не більш як 25%). Використання інших процедур не допускається для цієї категорії товарів.

 Наталія Брожко, Керівна Партнерка, адвокатка Адвокатської фірми «Єфімов, Брожко та партнери»