Повідомлення про КІК

Питання: З 1 січня 2022 року виникає обов’язок резидентів України повідомляти про участь у КІК. Фізична особа-резидент України зобов’язана повідомляти контролюючий орган, зокрема, про кожне безпосереднє або опосередковане набуття частки у КІК або початок здійснення фактичного контролю над КІК, що призводить до визнання такої фізичної особи контролюючою особою відповідно до ст. 392 ПКУ (пп. 392.5.5 ПКУ).

          Повідомлення надсилається до ДПС протягом 60 днів з дня такого набуття (початку здійснення фактичного контролю) або відчуження (припинення фактичного контролю).

          За буквального прочитання цих правил виходить, що повідомлення подається тільки після факту набуття або втрати контролю над КІК, який настав після 01.01.2022.

          Спеціальним законом щодо оподаткування КІК (Закон №466) не визначені перехідні положення для випадків, коли контроль над КІК вже наявний станом на 1 січня 2022 р. Також немає відповідних положень і у п.54 підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ.

          Роз’яснень податківців наразі теж немає.

          Отже, чи потрібно таки подавати до 01.03.2022 повідомлення про контроль над КІК, який був набутий до 01.01.2022?

Відповідь: Відповідно до ст.392 Податкового кодексу України, яка набрала чинності з 1 січня, контрольованою іноземною компанією (КІК) визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи – резидента України або юридичної особи – резидента України відповідно до правил, визначених цим Кодексом. При цьому юридичною особою може визнаватися корпоративне утворення (об’єднання) або організація, наділена правом володіти активами, мати права та обов’язки та здійснювати діяльність від власного імені та незалежно від засновників, учасників або форми власності. Наявність у контрольованої іноземної компанії статусу юридичної особи визнається відповідно до законодавства її реєстрації.

Іноземна компанія визнається контрольованою іноземною компанією, якщо фізична особа – резидент України або юридична особа – резидент України (далі – контролююча особа):

а) володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі більше ніж 50 відсотків, або

б) володіє часткою в іноземній юридичній особі у розмірі більше ніж 10 відсотків, за умови що декілька фізичних осіб – резидентів України та/або юридичних осіб – резидентів України володіють частками в іноземній юридичній особі, розмір яких у сукупності становить 50 і більше відсотків, або

в) окремо або разом з іншими резидентами України – пов’язаними особами здійснює фактичний контроль над іноземною юридичною особою.

 

Відповідно до пп.392.5.1. ПКУ для цілей податкового контролю за оподаткуванням прибутку контрольованої іноземної компанії звітним (податковим) періодом є календарний рік або інший звітний період контрольованої іноземної компанії, що закінчується протягом календарного року.

А п.392.5.5. ПКУ фізичну особу – резидента України або юридичну особу – резидента України зобов’язано повідомляти контролюючий орган про:

  • кожне безпосереднє або опосередковане набуття частки в іноземній юридичній особі або початок здійснення фактичного контролю над іноземною юридичною особою, що призводить до визнання такої фізичної (юридичної) особи контролюючою особою відповідно до вимог цієї статті;
  • заснування, створення або набуття майнових прав на частку в активах, доходах чи прибутку утворення без статусу юридичної особи;
  • кожне відчуження частки в іноземній юридичній особі або припинення здійснення фактичного контролю над іноземною юридичною особою, що призводить до втрати визнання такої фізичної (юридичної) особи контролюючою особою;
  • ліквідацію або відчуження майнових прав на частку в активах, доходах чи прибутку утворення без статусу юридичної особи.

Повідомлення надсилається до контролюючого органу протягом 60 днів з дня такого набуття (початку здійснення фактичного контролю) або відчуження (припинення фактичного контролю). Форма і порядок надсилання такого повідомлення встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Тобто початком перебігу 60-денного строку є подія, вказана у п.392.5.5. ПКУ. Тож, якщо така подія сталася у 2019 році, то в такому разі доведеться або:

  • погодитися з тим, що контролююча особа пропустила вказаний строк, чим вже порушила вказану вимогу ПКУ задовго до набрання нею чинності;
  • або ж обов’язок подання такого повідомлення взагалі не виник, оскільки він може виникнути лише внаслідок настання події після того, як набула чинності ст.392 ПКУ, тобто після того, як таке правило почало діяти, а саме після 1 січня 2022 року.

Юристам-початківцям на першому курсі юридичного факультету пояснюють, що норма права – це загальне правило поведінки, яке встановлюється та підтримується державою. При цьому таке правило складається з гіпотези (за яких умов та на кого воно поширюється), диспозиції (саме правило, тобто як треба вчиняти, чи навпаки не вчиняти) та санкції (наслідків невиконання правила). У наведеному випадку диспозицією, тобто правилом, є обов’язок особи надіслати до контролюючого органу відповідне повідомлення саме протягом 60 днів з дня такого набуття (початку здійснення фактичного контролю) або відчуження (припинення фактичного контролю), тобто набуття чи втрати статусу контролюючої особи.

Як правильно зазначено в запитанні, спеціальним законом щодо оподаткування КІК, яким є Закон № 466, не визначені перехідні положення для випадків, коли контроль над КІК вже наявний станом на 01.01.2022. Також відсутні відповідні положення і в п.54 підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ.

Усе це свідчить на користь того, що існує певна прогалина в законодавстві. Виходить, що у випадку коли фізична чи юридична особа набула участь в КІК 31 грудня 2021 року, то у неї не виник обов’язок повідомити про це відповідний контролюючий орган лише тому, що у цей день відповідна норма ПКУ ще не набрала чинності.

А якщо ж таке набуття сталося 1 січня 2022 року, то й відповідний обов’язок вже виникає.

Дійсно, виглядає досить нелогічно. І було би логічним зобов’язати усіх осіб, що відповідають ознакам контролюючих осіб, повідомити про свій статус протягом 60 днів, починаючи з 1 січня 2022 року, якщо такий статус був набутий до вказаної дати.

Але слід визнати, що такий обов’язок законодавець не встановив. А згідно зі ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Отже, у фізичної особи – резидента, яка стала засновником іноземної компанії у 2019 році, не виникає обов’язок подавати Повідомлення про придбання або припинення участі в КІК протягом 60 днів 2022 року. ПКУ не містить обов’язку подання вказаного Повідомлення протягом 60-денного строку, який починає свій перебіг з 1 січня 2022 року.

 

Звісно тим, хто хоче бути дуже обережним у стосунках з контролюючим органами, можна було би порадити подати повідомлення про набуття до 01.01.2022 статусу контролюючої особи стосовно КІК. При цьому можна переконати себе в тому, що такий обов’язок існує лише тому, що статус контролюючої особи виник (був набутий) після 01.01.2022 у зв’язку з внесенням відповідних змін у ПКУ. І певна «фіскальна» логіка у тому є. Принаймні, я не здивуюся, якщо податківці саме так і обґрунтовуватимуть обов’язок контролюючої особи подати Повідомлення протягом 60 днів після 01.01.2022 щодо наявних прав на КІК станом на вказану дату.

Проте і в цьому разі варто пам’ятати, що відповідно до п.54 підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ до платника податків, його посадових осіб не застосовується за результатами 2022-2023 звітних (податкових) років адміністративна та кримінальна відповідальність за будь-які порушення, пов’язані із застосуванням норм статті 392 ПКУ.

 

  О. Єфімов,
Керівний партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри цивільного та трудового права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана