Голова НР та директор одночасно

Опубліковано в експертно-правовій системі “Експертус: Головбух” 

Питання: у нашого підприємства 1 засновник – юридична особа (ТОВ). Директор цього підприємста є Головою Наглядової Ради нашого підприємства і працює у нас по цивільно-правовому договору. Які податкові наслідки і являється він пов’язаною особою? Виникло питання у податківців, що Голова НР, він же директор підприємства наших засновників, є пов’язана особа і не має право працювати у нас по договору ЦПХ.

Відповідь:

Якщо мова йде про Голову Наглядової Ради ТОВ, то варто звернутись, в першу чергу, до спеціального закону – «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі – Закон про ТОВ).

Закон про ТОВ не містить поняття «пов’язані особи», однак передбачає, хто належить до посадових осіб товариства.

Так, посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства (ч.1 ст. 42 Закону про ТОВ).

Відповідно до ч. 5 ст. 38 Закону про ТОВ з кожним членом наглядової ради укладається цивільно-правовий договір або трудовий контракт. Цивільно-правовий договір може бути оплатним чи безоплатним. Договір, що укладається з членом наглядової ради від імені товариства, підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників.

Тобто законодавством передбачена можливість загальних зборів учасників самостійно обирати на підставі якого договору здійснюватиме свої повноваження голова наглядової ради та не встановлено заборон, хто на цій посаді перебувати не може. Єдине що: слід прискіпливо «виписати» його умови, аби ні у податківців, ні у інспекторів з праці не було підстав вбачати у ньому ознаки трудового. Адже перші нарахують зобов’язання з ПДФО, ВЗ, ЄСВ разом зі штрафними санкціями, а другі – оштрафують за допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) на 10 розмірів мінімальних зарплат.

Законом про ТОВ передбачаються певні особливості обіймання відповідних посад. Зокрема, член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства – без згоди загальних зборів учасників бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб’єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства. Порушення цієї норми є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації (ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ). Однак, враховуючи суть питання, відповідне погодження відбулося, та й податкових наслідків воно не стосується.

Відповідно до п. 14.1.159 ст. 14 Податкового кодексу України (далі – ПКУ) пов’язані особи – юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням, таких критеріїв:

а) для юридичних осіб: зокрема одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов’язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків (і тут можна стверджувати, що обидві юрособи є пов’язаними);

б) для фізичної особи та юридичної особи:

фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;

фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради.

Із врахуванням змісту установчих документів можна припустити, що фізособа та підприємство/ТОВ – є пов’язаними особами.

Наявність статусу пов’язаних осіб впливає на оподаткований прибуток підприємств, під час визначення операцій контрольованими. Так, згідно з пп. 39.2.1.1. п. 39.1 ст. 39 ПКУ контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об’єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків і здійснюються, зокрема з пов’язаними особами- нерезидентами.

Отже, господарські операції між резидентами не підпадають під визначення контрольованих, незалежно від того, чи є вони пов’язаними особами, чи ні. Таким чином, якщо вказані особи – резиденти України, то господарські операції між ними не вважатимуться контрольованими. Відповідно платник податків не повинен визначати обсяг свого оподатковуваного прибутку, дотримуючись положень транфертного ціноутворення, та подавати звіти про контрольовані операції.

Наталія Брожко,
Партнер, адвокат Адвокатської фірми «Єфімов та партнери»

 11.03.2020